要旨
刑法第二百七十三條所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍足以引起公憤之情形，始能適用。蔡○祈既已向莊○拿借款三十元，繼復表示再借一百元，莊○拿予以拒絕，原屬人情之常，蔡○祈竟因之心生不快，與之發生爭執，進而相互拉扯，莊○拿於拉扯中將之推倒在地，固屬不正之行為，在客觀上究不足以引起無可容忍之公憤，揆之上開說明，自無適用該法條規定之餘地。
案由
上訴人即被告 蔡慶堂 上訴人即被告 蔡聰祈 右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國七十六年五月二十九日第二審更審判決（七十六年度上更（二）字第六九號，起訴案號台灣台中地方法院檢察處七十四年度偵字第八九四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
本件原判決認定上訴人蔡聰祈於民國七十四年九月十三日凌晨零時許，搭乘計程車返抵台中市○○路○段一四九巷口下車時，見鄰居莊約拿在巷口設攤販賣香腸，乃向莊約拿借款新台幣（下同）三十元支付車資，繼復向莊約拿表示再借一百元，為莊所拒，而心生不快，致起爭執，進而相互拉扯，迨莊約拿將蔡聰祈推倒在地後，適為蔡聰祈之胞兄即上訴人蔡慶堂所見，一時氣憤，頓萌殺機，立自屋內取出水果刀一把，往莊約拿右下背猛刺一刀，致其右下背裂傷寬三公分、深七公分，莊約拿被刺後，即時負傷逃跑，蔡慶堂仍持刀尾追，蔡聰祈見情，亦參與追趕，並喊叫「殺死他，給他死！」予蔡慶堂以精神助力，沿台中市○○路轉成功路至興中街口台中市警察局第一分局附近，見莊約拿奔入分局報案，始行折返，蔡慶堂於折返途中將兇刀丟棄路旁（未查獲扣案），莊約拿經警送醫急救，始免於死等情。係以訊之蔡慶堂對於其有於上開時地，持水果刀刺傷莊約拿之事實，業已直承不諱。核與莊約拿指訴情節相符。並有蔡慶堂自繪兇刀圖一紙附卷可證。莊約拿右下背確被刺致上開裂傷，亦經台中市仁愛綜合醫院醫師驗明填具診斷證明書一份存案足憑。以莊約拿被刺之傷深達七公分之情形判斷，蔡慶堂行兇之時，用力之猛，殺意之堅，已可想見。雖莊約拿受傷之部位，並非致命要害，然據主治醫師楊勝源證稱：「幸非正面刺入，否則傷及內贓，極易造成生命危險」。再參以蔡慶堂刺入一刀後，於莊約拿逃跑時，仍復持刀追趕亦據蔡聰祈供承在卷，益足證明蔡慶堂確具殺死莊約拿之故意。惟其係於目擊蔡聰祈被莊約拿推倒在地之瞬間，一時氣憤，立自屋內取來水果刀一把刺殺莊約拿，事起匆促，殊不可能就殺害莊約拿之行為，與蔡聰祈有何犯意聯絡，蔡聰祈亦不可能有何行為分擔，蔡聰祈自非殺害莊約拿之共同正犯。然蔡聰祈究確有於目擊蔡慶堂持刀尾追莊約拿時，亦參與追趕，並喊叫「殺死他，給他死」之事實，不但已據莊約拿指訴綦詳。蔡聰祈在警訊中亦已坦承：「莊約拿被刺後逃跑，我們兩兄弟隨後追趕，是因為一時氣憤，不放過他，才隨後追趕喊殺死他」，蔡聰祈確有共同追趕莊約拿並喊叫「殺死他，給他死」之行為，亦至顯然。蔡慶堂於刺殺莊約拿一刀後，仍持刀追殺，乃殺人行為之接續進行，蔡聰祈於其殺人行為之接續進行中，參與追殺並喊「殺死他，給他死！」，予以精神助力，乃屬事中幫助，是以上訴人等確有上開犯罪行為，洵堪認定為其所憑之證據及認定之理由。而以蔡聰祈嗣後所辯：我被莊約拿推倒在地，蔡慶堂聞聲出來解圍，以水果刀刺傷莊約拿，我事先不知情，也沒有參與追趕，更沒有喊叫「殺死他，給他死」及蔡慶堂所辯：「我看到莊約拿推倒我弟蔡聰祈，一時氣憤，才拿水果刀刺他一刀，並沒有持刀追他，絕無殺死他的故意」各云云，均不足採。所請傳喚證人洪君坦、林清翰，已無必要，分別予以指駁。因認蔡慶堂之所為，應已構成殺人未遂罪，蔡聰祈之所為亦應論以幫助殺人未遂罪。爰將第一審關於殺人未遂部分之判決撤銷，適用刑法第二百七十一條第二項第一項、第二十六條前段、第三十條第二項，依未遂之例減輕本刑後，酌情量處蔡慶堂有期徒刑五年。再依幫助之例遞減後，量處蔡聰祈有期徒刑二年六月，經核於法尚無違誤。上訴意旨，除仍各飾詞否認其有殺人未遂或幫助殺人未遂罪行外，並以上訴人蔡慶堂曾在原審主張其所以刺傷莊約拿係出於義憤，原審就此置而未論，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。但查刑法第二百七十三條所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍足以引起公憤之情形，始能適用。蔡聰祈既已向莊約拿借款三十元，繼復表示再借一百元，莊約拿予以拒絕，原屬人情之常，蔡聰祈竟因之心生不快，與之發生爭執，進而相互拉扯，莊約拿於拉扯中將之推倒在地，固屬不正之行為，在客觀上究不足以引起無可容忍之公憤，揆之上開說明，自無適用該法條規定之餘地。原判決就此置而未論，固難謂非瑕疵，然於判決之結果顯然不生影響，亦不得資為上訴之理由，上訴非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 七十六 年 八 月 二十七 日
