要旨
(一) 持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊不能僅以口頭之『給你死』或『殺』之語詞，即謂其有殺人之意思，此與對小孩之『你再淘氣就打死你』，或對成人之『你再嘮嘮叨叨就殺你』，不足以此即認其有殺人犯意者，正屬相同。 (二) 刑之量定與緩刑之應否宣告，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，其已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，又未明顯違背正義，以及緩刑之宣告符合法律所規定之要件者，即不能任意以當事人自己之觀點指摘其為違法。上訴意旨，就原判決此項刑之量定與緩刑之宣告，究有如何違背法令情形，復未具體予以指摘，徒以被告並無悔意，即謂原審關於刑之量定與緩刑之宣告為不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。
案由
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察處檢察官 被 告 余 清 地 余 清 拱
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴應以原判決違背法令為理由係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審既為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，自不得於第三審上訴中主張新事實或提出新證據。本件上訴意旨略以：被告等有殺人之主觀犯意如下：七十年九月三十日晚上七時在告訴人余仕福住所前，由二個不詳姓名者持刀砍殺告訴人，告訴人責問兇手，我與你們無怨無仇，何以下手，其中一人答稱：「給你死，是余清地兄弟叫我來的」，而告訴人之次子余進長親見被告余清地駕駛計程車，旁坐被告余清拱，二青年坐後座，該二青年砍其父時，余進長高喊救命等情在卷。關於客觀之證據為：（一）證人林瑞芳迭次證稱：「當晚六、七點鐘，我坐計程車到余仕福家買干貝，到余仕福住家巷子時，有一部綠色計程車在倒車，前座有二人，一人駕駛，前座之人即余清地、余清拱，其到達後始聽人說，余仕福被乘綠色轎車的人所殺」等語。（二）被害人係被告所教唆之人用長刀砍傷背部及右前脛部，目前足部為殘廢跛腳，已成重傷不治之事實，則被告二人應負殺人未遂之刑責至為明顯。且縱屬傷害之意思，但已有重傷之結果，被害人余仕福於七十六年十一月二日提出公立醫院即高雄市立民生醫院之診斷證明書，病況欄載：「左膝關節中軟骨碎片。臏骨韌帶斷裂，左臏骨向上脫臼」。顯然已有刑法第十條第二項第四款「毀敗一支以上之機能」之重傷結果，被告等縱不負殺人未遂，亦應負傷害致重傷之刑責，茲以普通傷害論科，顯屬違法。況被告二人既否認教唆，當可充分表明並無悔意，參照刑法第五十七條各款之規定，絕無從輕量以有期徒刑六月並諭知易科罰金，及又宣告余清地緩刑之餘地云云。惟查持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊不能僅以口頭之「給你死」或「殺」之語詞，即謂其有殺人之意思，此與對小孩之「你再淘氣就打死你」，或對成人之「你再嘮嘮叨叨就殺你」，不足以此即認其有殺人犯意者，正屬相同。本件原判決以「被告等當時所持用者，僅為長刀，而被害人所受之傷共為四處，除左背部裂傷一○×○‧二×二公分外， 其餘三處均為前脛、左腿、左腕部，且均僅表皮裂傷之輕微傷害，送醫血壓正常，未輸血，並無生命危險，僅做縫合之手術等情，業經主治醫師阮仲洲供證明確，復有診斷書附卷可證。若被告等具有殺人之故意，二人分持長刀，而被害人余仕福則在徒手無備之下，儘可從容將其殺死，或砍殺其身體要害部位，然被告僅將其背部及手腳割劃成表皮裂傷之輕度傷害後，即行離去，其無殺人之故意，彰彰明甚」，為其變更檢察官所援引之殺人未遂法條，改依普通傷害罪論科之依據。上訴意旨，就原判決此項論斷，究有如何違背經驗法則或論理定則之處，既未具體予以指摘，而所稱不詳姓名之下手之一人，曾言「給你死」，與目睹其情之余進長高喊救命，以及證人林瑞芳證稱：「……聽人說，余仕福被坐綠色轎車的人所殺」之語，勿論如前所述，僅此尚不能為殺人決意之認定，且其如何足以推翻原判決前開之論斷，其論理之所本如何？復未為具體之敘述，已非合法。次查所謂被害人有重傷結果之高雄市立民生醫院出具之診斷證明書，其所載受傷部位，與案發未久，被害人所提出之阮綜合醫院驗傷診斷書，並不相同；且本件原審係於民國（下同）七十六年十月十五日判決，而該高雄市立民生醫院之診斷證明書則係七十六年十一月二日所出具，顯在原審判決之後，其於原審最後之審判期日，此一診斷證明書既未存在，原審當無從予以審酌，而上訴意旨，提出此項新證據，以為被害人有重傷結果之理由，於法尤有未合。再刑之量定與緩刑之應否宣告，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，其已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，又未明顯違背正義，以及緩刑之宣告符合法律所規定之要件者，即不能任意以當事人自己之觀點指摘其為違法。本件原判決於理由欄所載「姑念被告余清拱因受斷臂之痛，身心俱遭傷害，怨氣無處發洩，始夥同其胞兄余清地犯罪，而余清地受親情所累，而參與犯罪，犯罪之情況、動機堪恕，爰酌情從輕判處有期徒刑六月，並均諭知易科罰金折算標準。又余清地素行尚謹，並無犯罪前科，受此教訓後，應知警惕而無再犯之虞，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑」云云，既已審酌有關科刑輕重之標準，又已敘明緩刑宣告之原因，而上訴意旨，就原判決此項刑之量定與緩刑之宣告，究有如何違背法令情形，復未具體予以指摘，徒以被告並無悔意，即謂原審關於刑之量定與緩刑之宣告為不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。是本件檢察官之上訴，衡以首開之說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 七十七 年 三 月 二十八 日
