要旨
共同正犯之成立，須以有犯意之聯絡與行為之分擔為構成要件，而此項構成要件，仍須以證據認定之，始為適法。按教唆犯雖就其所教唆之犯罪事實限度內，負其責任，但被教唆者所為之犯罪行為如發生應加重處罰之結果，且係能預見者，則教唆犯對之亦應負責。
案由
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察處檢察官 上 訴 人 葉 南 榮 即 被 告 葉 溪 明 被 告 陳 國 財 王 美 麗 右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十七年二月十日第二審判決（七十六年度上重二訴字第二六三二號，起訴案號台灣台南地方法院檢察處七十六年度偵字第三二六六、三七一八、三八○五、四三七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於葉南榮、陳國財、王美麗部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 葉溪明之上訴駁回。
理由
一、關於葉溪明部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉溪明上訴意旨略稱：伊與徐義雄爭吵，被徐毆打，伊出手抵擋，致徐某受傷，嗣未繼續出手，實無殺人之犯意，原審未加斟酌，顯非適法云云。惟查原判決論處上訴人葉溪明殺人之罪刑（累犯），已詳為說明其所憑之證據，並以葉溪明持用之水果刀，鋒利無比，以之刺人，足以戕害人命，為其所明知，竟因逼債先與被害人徐義雄爭吵，嗣變更傷害之犯意為殺人，持該水果刀猛刺被害人右胸及右上肢共二刀，右胸刺深十二公分，直達右肺，致失血過多當場死亡，足見其用力之猛，下手之重，其有殺人之故意，甚為明顯，為其認定之理由。而以葉溪明所辯：伊因與徐義雄爭吵，乃抽出水果刀加以恐嚇，徐義雄竟出手毆打，雙方扭拉中，不慎刺傷徐義雄，實無殺人之故意云云，顯屬飾詞卸責，為不足採，於理由內詳加指駁。查上訴人葉溪明在警訊及檢察官偵查中，業已承認持用水果刀猛刺被害人徐義雄右胸等部位二刀不諱，而被害人右胸被刺深十二公分直達右肺下葉，右上肢被刺有七公分創傷，有法醫出具之驗斷書附卷可稽，原判決認定上訴人葉溪明具有殺人之故意，理由已詳加論敘，究竟有何違背法令，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘及之，泛詞爭執，自難謂有適法上訴第三審之理由；是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 二、關於葉南榮部分： 本件原判決撤銷第一審判決，論處上訴人葉南榮共同傷害人之身體，因而致人於死之罪刑，固非無見。惟查共同正犯之成立，須以有犯意之聯絡與行為之分擔為構成要件，而此項構成要件，仍須以證據認定之，始為適法。本件上訴人葉南榮在警訊及偵審中，始終否認知情並參與犯罪行為之實行，即依原審引用共同正犯葉溪明在警訊及偵查中之供述，葉南榮僅係知情，陪其同往現場，並未分擔傷害行為之實行；縱葉南榮當時在路口等候，事後接應葉溪明同車逃離現場，能否論以傷害致人於死之共同正犯，抑僅能成立幫助犯，尚待審酌。原審並未詳加調查勾稽，遽行判決，自嫌率斷，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認為葉南榮部分有發回更審之原因。 三、關於陳國財、王美麗部分： 本件原判決撤銷第一審判決，論處被告陳國財教唆傷害人身體之罪刑，而以被告王美麗部分，經審理結果，認其犯罪事實不能證明，諭知王美麗無罪，固非無見。惟查：（一）按教唆犯雖就其所教唆之犯罪事實限度內，負其責任，但被教唆者所為之犯罪行為如發生應加重處罰之結果，且係能預見者，則教唆犯對之亦應負責（參照本院十九年非字第七○號判例）。本件依葉溪明在警訊中之供述，被告陳國財事先既教唆葉溪明向徐義雄索取會款，如不償還，即予適當之警告（意指傷害之意思），嗣該二人同到陳國財住處，並由葉溪明在陳宅廚房內取出水果刀一把，如為陳國財所知悉，則持刀傷人，客觀上即有致人於死之危險，當為陳國財所預見，能否謂其對於傷害致人於死之結果，不負責任，尚待審酌，原審並未詳加調查勾稽，遽行判決，自嫌率斷。（二）次查葉溪明在警訊中指述被告王美麗如何唆使其向徐義雄索取會款，如不給付，即予以適當之警告（意指傷害），並說明徐義雄所駕計程車牌照號碼及排班營業處所綦詳，參以王美麗在警訊及偵查中，亦承認當日晚間伊與陳國財、葉溪明等四人在茆東茂住處喝酒，提及徐義雄欠其會款不還，暨徐某計程車排班營業處所，並於行兇前電話尋找徐義雄等情節（見警（一）卷二三頁、偵（一）卷八五頁反面、八六頁），互為印證觀察，能否謂被告王美麗無教唆犯罪之行為？非無疑竇，原審並未徹查明白，率爾判決，亦難謂洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於陳國財、王美麗部分為不當，非無理由，應認為該部分有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十七 年 七 月 十四 日
