要旨
按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷；至於被害人受傷之部位及加害人所用之兇器，有時雖可作為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準。
案由
上 訴 人 陳 志 文 右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國七十七年五月十二日第二審更審判決（七十五年度上更（一）字第七四○號，起訴案號台灣台北地方法院板橋分院檢察處七十三年度偵字第八六五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於陳志文部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審判決，論處上訴人陳志文共同使人受重傷未遂之罪刑，固非無見。惟查：（一）按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷；至於被害人受傷之部位及加害人所用之兇器，有時雖可作為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準。本件依原判決事實認定上訴人陳志文等僅因聞及被害人林志明、陳德義等將對其尋釁，乃夥同張天賜、李銘郎、林江山等人持用開山刀、掃刀將林志明手部及陳德義右腕尺骨部猛刺成傷，而彼此之間，既無深仇大恨，能否以其犯罪時所用之兇器較為銳利，遽行認定有使人受重傷之故意，非無疑問，允應由原審徹查明白，期臻翔確。又原審係以上訴人陳志文在警訊及檢察官偵查中之自白，作為本件判決之基礎；然查陳志文在偵訊中，僅承認有持刀刺傷林志明等人之事實，並未承認有使人受重傷之犯意，同案被告張天賜之供述亦同（見偵卷十三頁），是原判決理由之說明，核與卷內證據資料，互不適合，亦難謂無證據上理由矛盾之違法。（二）本件第一審判決之當事人，除陳志文、林瑞祺二人外，尚有被告張天賜、李銘郎、林江山等三人，而後者三人經原審於民國七十四年八月二十七日以同年度上訴字第一三八二號判決維持第一審論處該三人共同使人受重傷未遂之罪刑，並駁回其在第二審之上訴；雖張天賜、李銘郎二人，曾提起第三審上訴，原審以其逾越法定期間，裁定將其上訴駁回，已告確定（見原審上訴卷一六○項）。而林江山因遲誤上訴期間，聲請回復原狀並補行上訴程序，雖經原審裁定駁回，但林江山不服，提起抗告，經本院裁定撤銷發回，原審漏未合併裁判，尚未確定，乃原判決竟將第一審判決全部予以撤銷，顯有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認為原判決關於陳志文部分，仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十七 年 九 月 八 日
