要旨
上訴人先因大樓之警衛張○斌向其注視，惱羞成怒而頓萌殺機，繼因細故與計程車乘客鄭○欽發生衝突而起意殺人，嗣誤認另一計程車司機吳○雄係前來尋釁，又起殺意，上訴人三次殺人未遂犯行，並非自始均在一個預定犯罪計劃以內，亦即非出於主觀上始終同一犯意進行，而係中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即不能成立連續犯，則原判決未認定應成立連續犯，於法並無不合。
案由
上 訴 人 杜 鎮 撫 右上訴人因殺人未遂等案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十七年九月七日第二審更審判決（七十七年度上更（一）字第四三一號，起訴案號台灣台南地方法院檢察處七十六年度偵字第七○○四、七○六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
本件原判決認定上訴人杜鎮撫（綽號「敏雄」）於七十六年十月十日上午二時許，與陳吉祥、吳奇正及綽號「黑宋仔」等人，酒後前往台南市○○路二號國賓大樓，因吳奇正及綽號「黑宋仔」者先乘電梯上樓，上訴人與陳吉祥未上電梯，適為大樓值班警衛張崇斌發現，即加注視，上訴人乃問張崇斌看什麼，並辱罵「幹你娘」（公然侮辱部分未據告訴），且拿起對講機話筒丟擲張崇斌未中，因而惱羞成怒，頓萌殺機，破口喊叫：「幹你娘，給你死」，並意圖供殺人之用取出其未經許可非法持有之制式轉輪手槍乙支，內裝子彈四發，以殺人之犯意，對準張崇斌之頭部射擊一槍未中，張崇斌乘機逃至地下室躲避，上訴人始行離去。同日上午二時二十分許，又在台南市○○街與新南街口，因攔下鄭百欽所搭乘，由顏廷安駕駛之計程車，與鄭百欽發生衝突，竟另萌殺機，以殺人之決意，持該制式手槍，對準鄭百欽射擊，鄭百欽幸未中彈，迅速逃避而未罹難。同日上午二時三十分許，吳進雄駕駛計程車行抵上開康樂街與新南街口，並下車欲尋找鄭百欽、顏廷安等人，上訴人認係前來尋釁者，竟又起殺意，以上開手槍再對吳進雄之胸部射擊一槍，致吳進雄西側血胸倒地，幸經送醫急救，取出彈頭乙顆，始免於死亡。上訴人於案發後，攜帶上開手槍乙支及所餘子彈乙發向警投案，經警扣押制式轉輪手槍乙支、子彈乙發及彈頭二顆（乙顆在國賓大樓尋獲，乙顆取自吳進雄之胸部）等情。係以上訴人持槍射擊張崇斌之頭部未中之事實，業據被害人張崇斌於警詢、第一審及原審法院更審前指訴甚詳，即上訴人於原審法院更審前亦供認不諱。又上訴人持槍對準鄭百欽之身體射擊，鄭百欽幸未中彈，亦經目擊證人顏廷安於警詢時證述甚詳。再查上訴人持槍射中吳進雄之胸部，致其西側血胸倒地，除據上訴人自白外，並經被害人吳進雄於警詢、第一審及原審法院更審前指訴甚明，且有吳進雄之驗傷診斷書附卷可稽。此外，復有卷附之現場圖、現場照片及扣押之制式轉輪手槍乙支、子彈乙發、彈頭二顆可資佐證。上開手槍、子彈、彈頭，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，手槍為制式轉輪手槍，子彈彈頭二顆，均與該槍擊發者相吻合，顯係由上訴人所擊發，並具有殺傷力，此有該局七十六年十二月十四日刑鑑字第三二八七八號鑑驗通知書附卷可稽。按手槍及子彈為殺人利器，以之射擊人體之頭部、胸部或其他要害部位，足以使人斃命，乃眾所週知之事實。上訴人持用上開槍彈射擊張崇斌之頭部及鄭百欽之身體均未射中，並射擊吳進雄之胸部成傷，其有殺害張崇斌、鄭百欽、吳進雄之犯意至明，從而，上訴人之犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人犯意所辯：伊與張崇斌、鄭百欽衝突時，為嚇阻彼等二人，乃對旁各射擊一槍，並未瞄準彼等之身體。又吳進雄走向伊，伊以為吳進雄將對伊不利，始取槍射擊，欲嚇吳進雄。伊並無殺死吳進雄、張崇斌、鄭百欽之犯意云云，為卸責之詞，不足採信，於理由內加以指駁及說明。並以上訴人意圖供殺人之用，非法持有制式手槍及具有殺傷力之彈藥，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又上訴人殺害張崇斌、鄭百欽、吳進雄三人未遂，均成立刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪，並依未遂犯之規定減輕其刑。上開未經許可持有手槍罪，與第一次殺人未遂（殺害張崇斌未遂）罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷（至其第二三次殺人未遂犯行，雖亦以上開手槍、彈藥為工具，但上訴人未經許可持有手槍、彈藥之行為，既已於第一次殺人未遂部分予以論究，同一行為繼續自不得於第二、三次之殺人未遂犯行中再予論罪）。上訴人先後三次殺人未遂之動機不同，各別起意，顯非基於概括犯意而為，應予分論併罰。因而，將第一審不當之判決撤銷改判，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十三條之一（原判漏引），刑法第十一條前段、第一百八十七條、第二百七十一條第二項第一項、第五十五條、第二十六條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，論上訴人殺人未遂三罪，並審酌其犯罪一切情狀，分別科處有期徒刑伍年、柒年，且依犯罪之性質，認有禠奪公權之必要，分別宣告禠奪公權肆年、肆年、陸年，扣押之制式轉輪手槍乙支、子彈乙發均為違禁物，應予沒收，另扣押之彈頭二顆並非違禁物，且非上訴人所有，依法不得宣告沒收。又上訴人之犯罪時間在七十七年一月三十日以前，應依中華民國七十七年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類第三目、第四條第二項、第六條、第九條第一項、第十三條，減其宣告刑及禠奪公權各二分之一，即減為有期徒刑貳年陸月、貳年陸月、參年陸月，禠奪公權貳年、貳年、參年，並依刑法第五十一條第五、八款定應執行有期徒刑柒年陸月，禠奪公權參年，經核於法尚無違誤。至上訴意旨所指摘各點，查：（一）原審認定上訴人三次殺人未遂，均係單獨臨時起意殺人，故原判決未認定上訴人之友人陳吉祥、吳奇正及綽號「黑宋仔」等人應成立本件殺人未遂罪之共同正犯，自難謂為違法。（二）上訴人先因大樓之警衛張崇斌向其注視，惱羞成怒而頓萌殺機，繼因細故與計程車乘客鄭百欽發生衝突而起意殺人，嗣誤認另一計程車司機吳進雄係前來尋釁，又起殺意，上訴人三次殺人未遂犯行，並非自始均在一個預定犯罪計劃以內，亦即非出於主觀上始終同一犯意進行，而係中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即不能成立連續犯，則原判決未認定應成立連續犯，於法並無不合。（三）原審雖未傳訊三名被害人及陳吉祥、吳奇正及綽號「黑宋仔」者，以查明上訴人是否精神耗弱，但上訴人在原審並未主張案發當時伊因飲酒過量，致精神耗弱，且精神耗弱人之行為，亦僅為「得」減輕其刑，並非「應」減輕其刑，故法院可不予減輕其刑，況上訴人於原審審判期日對經提示之被害人、證人訊問筆錄及證物均表示「沒有」意見，審判長並訊以「還有何證據要調查？」，上訴人答：「沒有」，又問：「最後有何陳述？」上訴人答：「沒有」。其於法律審之本院始為此爭執，顯屬提出新抗辯，毋庸加以斟酌。（四）上訴意旨任意否認有殺人之犯意，並就原審取捨證據及認定事實之正當職權行使，指摘其為違法，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 七十七 年 十一 月 十 日
