要旨
上訴人為力昱公司負責人，因邀被害人提供資金而移轉經營權，上訴人仍負責技術指導、提供機器、所得盈餘各半，上訴人所執行者，仍為公司業務，將所收貨款據為己有，核犯刑法第三百卅六條第二項業務侵占罪。
案由
上 訴 人 洪文來 男民國○○○年○月○日生台南縣人 身分證統一編號Ｚ000000000業商 住高雄縣梓官鄉○○路二四－三號 右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十一年一月三十日第二審判決（八十年度上訴字第一三○五號，起訴案號台灣高雄地方法院檢察署八十年度偵續字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
本件原判決認定上訴人洪文來，於民國七十五年間，因妨害公務罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於七十六年三月廿六日執行完畢。其係高雄縣梓官鄉○○村○○路五十七號力昱蓄田池有限公司（下稱力昱公司）負責人，七十八年九月初，上訴人取得高等興業股份有限公司（下稱高等公司）訂購電瓶極板之訂單，因所需原料費用龐大，無充分資金購買原料，乃邀被害人蘇朝南入股，言明由被害人出資新台幣（下同）三百萬元，以便購買原料及支付工資、水電費、機器修理費等開支，上訴人則負責提供機器、設備及技術指導，所得盈餘各半，上訴人並於七十八年九月十五日起，將力昱公司實際經營權轉移予被害人，被害人亦自該日起負責力昱公司之營運工作，除陸續出資購買鉛條、鉛錠等原料外，並按月支付工人工資及水電費等開銷費用，詎上訴人基於概括之犯意，於七十八年十月廿一日、十一月廿三日、十二月十四日及七十九年一月廿（十）七日，分四次以力昱公司名義出面向客戶高等公司先後收取該筆電瓶極板之貨款共計一百六十萬八千五百六十七元，竟意圖為自己不法所有，將上開業務上持有之貨款，悉數侵占入己等情，係以上開事實，業據被害人指訴不移。且證人即高等公司負責人方慶陽亦稱：高等公司係在七十八年九月初，向力昱公司訂購電瓶極板，同年月廿六日始送交模具二付予力昱公司，供為製造電瓶極板之用，該公司與其他公司之極板模具不相似，以前亦未曾向力昱公司訂購極板。並有模具保管條、估價單、秤量傳票各影本附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯：該批貨係被害人入股合夥前，早已買好原料，並製作半成品，該貨款與被害人無關云云，不足採信，已在理由中詳加指駁。以上訴人為力昱公司負責人，因邀被害人提供資金而移轉經營權，上訴人仍負責技術指導、提供機器、所得盈餘各半，上訴人所執行者，仍為公司業務，將所收貨款據為己有，核犯刑法第三百卅六條第二項業務侵占罪，其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應以連續犯論科。上訴人於七十五年間，曾犯妨害公務罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於七十六年三月廿六日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可按，五年以內再犯本罪，應依累犯規定加重其刑。又其犯罪在七十九年十月卅一日以前，符合減刑條件，依法減輕其刑，爰撤銷第一審不當之判決，適用上開法條及刑法第五十六條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第八條，並審酌上訴人犯罪一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：⑴原審於八十一年一月十三日對上訴人公示送達時，未經法院裁定，且於同年月十五日以八十一高分刑事字第五六四號函送公告，函請高雄縣梓官鄉公所張貼該所牌示處，原審竟指定同年月廿九日為審判期日，尚未滿三十日之期間，其公示送達，自非合法。⑵證人梁銘智在檢察官偵查中稱：七十九年四月四日洪文來與蘇朝南要拆股在結算，而洪說他沒有錢，蘇說庫存品就可值五十三萬元，要洪負責把庫存品賣掉，以便付款。原判決未說明不採之理由，亦屬違法等語。惟查：㈠原審於八十年九月二十日下午三時十分在台灣高等法院高雄分院第八法庭調查證據期日之傳票，向上訴人住所地即高雄縣梓官鄉○○村○○路一七一及五七號送達，因上訴人不在該處，無法郵務送達被退回後，原審乃於同年十月廿三日，由審判長指定八十年十二月十一日下午二時卅分在同法庭審理並依刑事訴訟法第五十九條第一款、第六十條裁定對上訴人應送達之文書為公示送達，將應送達上訴人之傳票於同年十月廿八日在原審公告牌公告外，並函囑高雄縣梓官鄉公所予以公告，與審判日之期間，相隔已在四十二天以上，嗣上開審判期日上訴人未到庭辯理。審判長遂於八十一年一月十三日再指定為同年月廿九日下午二時五十分在同法庭審理，並將應送達上訴人之傳票於同年月十四日在原審牌示處公告外，翌日並函請高雄縣梓官鄉鄉公所予以公告之事實，有刑事傳票退回信封、刑事裁定、傳票、公示送達公告、公示送達證書、囑託高雄縣梓官鄉公所公示送達函在卷可稽，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百五十條：「依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應公示送達者，依職權為之」、第一百五十二條：「……但第一百五十條之公示送達，自黏貼牌示處之翌日起發生效力」。原審所定之審判期日，自屬合法。㈡七十九年四月四日計算時係計算七十九年一月以後至四月四日間，上訴人、被害人及唐朝順三人間合夥之帳目，上訴人與被害人於七十九年一月以前二人之合夥尚未計算之事實，不惟業據被害人指訴綦詳，並經當時在場目睹證人蘇永吉、王里傑結證無異（見偵續字卷第卅九頁正面第九行以次、第六十九頁背面第十行以次、七十頁正面第八行以次、背面倒數第二行以次、第七十一頁正面第十二行以次、第七十二頁正面末行以次、第七十三頁正面倒數第三行以次），縱令梁銘智之證言予以斟酌，亦不影響原判決判斷之基礎，尚難認為違法，上訴意旨否認犯罪並對原審依法取捨證據認定事實職權之行使指摘為違法，非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十一 年 五 月 二十二 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 鍾 日 成 法官 蔡 詩 文 法官 黃 武 次 法官 王 德 雲 法官 田 正 恒 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十一 年 六 月 四 日
