要旨
安非他命因係危害國民健康之毒害藥品，早經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告，將之列入禁藥管理，不得為販賣、轉讓、運送等行為，嗣因原藥物藥商管理法 (已修正為藥事法) 對於非法持有或吸用安非他命禁藥之行為，尚無處罰規定，行政院衛生署乃於七十九年十月九日公告列入麻醉藥品管理，但仍不失其原屬禁藥之性質，而麻醉藥品管理條例並無轉讓麻醉藥品之處罰明文，苟係無償或以原價轉讓他人，非以販賣營利為目的，即屬轉讓禁藥之行為，仍應依轉讓禁藥罪處罰。 麻醉藥品管理條例之非法販賣麻醉藥品罪，所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出，二者兼備為其構成要件，祗要意圖販賣營利，而有販入或賣出之行為，二者有一於此，其販賣麻醉藥品之犯罪，即屬完成；此與基於販賣之意思，甫著手實施販入即不遂，或係因意圖販賣而販入以外之他人轉讓等原因而持有，再基於販賣之目的，甫著手賣出而未遂，均應成立非法販賣麻醉藥品未遂罪，及上述非基於販賣而販入之其他原因而取得麻醉藥品後，起而意圖以販賣之意思予以持有，但未著手實施賣出之行為，應成立意圖販賣而非法持有麻醉藥品罪之情形，顯然有別。
案由
上訴人 蕭坤月 男民國○○○年○○月○○日生 身分證統一編號：Ｚ000000000業農 住台灣省彰化縣社頭鄉○○路○段四一三號（在押） 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十二年四月十四日第二審判決（八十二年度上訴字第一八五號，起訴案號台灣台南地方法院檢察署八十一年度營偵字第八四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
本件原判決認定上訴人蕭坤月曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十年十月三十日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復於八十一年三、四月間，明知安非他命為禁藥，竟基於概括之犯意，連續多次在其彰化縣社頭鄉○○路○段四一三號住處，無償轉讓安非他命與邱吉雄吸用。又另行起意，明知安非他命亦係經行政院衛生署列入化學合成麻醉藥品管理，竟於八十一年六月二十九日，經由蕭國智之介紹，意圖供販賣他人之用及供己吸用（吸用化學合成麻醉藥品部分業經第一審判決確定）而以新台幣十萬元代價向一不詳姓名之人販入安非他命一公斤，並由蕭國智代為聯絡出售不詳姓名之人，先於同（二十九）日下午三、四時左右，在彰化縣社頭鄉將十萬元交付前來取款之不詳姓名男子後，再搭乘事先不知情之蕭榮裕所駕駛之自用小客車，尾隨前來取款之不詳姓名男子座車南下高雄，取得該包一公斤重之安非他命後，藏置於上開自用小客車後椅墊下返回彰化縣社頭鄉，於翌（三十）日凌晨三時許，途經高速公路新營收費站時，為警查獲，並當場扣押一公斤重之安非他命一包等情。係以上開事實，業據上訴人於警訊、檢察官偵查中，分別坦承不諱，第一審初次調查訊問時，上訴人仍就無償轉讓安非他命與邱吉雄吸用之事實供承屬實，核與邱吉雄、蕭榮裕所供情節相符，查扣之一公斤結晶物經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有甲基安非他命成份，有鑑驗通知書影本可證，而邱吉雄確有吸食安非他命之事實，亦據邱吉雄供證在卷，並有台南縣衛生局檢驗邱吉雄尿液有安非他命反應之檢驗結果通知書足資佐證，為其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人事後所為並未轉讓安非他命與邱吉雄，所購得一公斤安非他命係供己吸用，警訊之自白係遭刑求所致等辯解，如何據證人即承辦警員謝呈儒、張憲德、沈銘坤於第一審審理中，到庭結證上訴人在警訊之陳述均出於其自由意志，並無刑求情事，蕭榮裕亦證稱曾聽上訴人提及意圖販賣而販入安非他命，又如僅供己吸用，應無一次購買一公斤之必要，及上訴人之上揭自白，如何查與事實相符，事後翻異所辯，如何屬卸責飾詞，不足採信，均於判決理由內，一一詳加指駁及說明。又以上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十年十月三十日易科罰金執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷足憑。上訴人無償將安非他命轉讓與邱吉雄吸用之犯行，係犯藥事法第八十三條第一項之罪，先後多次轉讓禁藥犯行間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑，上訴人此部分之犯罪，於行為後，藥物藥商管理法業於八十二年二月五日修正公布為藥事法，且修正後之藥事法第八十三條第一項較修正前之藥物藥商管理法第七十三條第一項為輕，依刑法第二條第一項（前段），自應適用修正後之藥事法第八十三條第一項規定論處。上訴人意圖販賣圖利而販入安非他命一公斤之事實，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪。所犯二罪，犯意各別，行為互異，應予併合處罰。其於有期徒刑執行完畢後，旋再犯本件二罪，均為累犯，應分別加重及遞加其刑。因認上訴人意圖販賣而販入安非他命之行為，第一審判決適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條（前段）、第四十七條、第三十八條第一項第一款，論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪，累犯，酌情量處有期徒刑八年，扣押之安非他命一公斤，依違禁物規定宣告沒收，認事用法，俱無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審就此部分之上訴。復撤銷第一審對上訴人轉讓禁藥部分之不當判決，援用藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條，論以連續明知為禁藥而轉讓罪，累犯，斟酌其犯罪之一切情狀，量處有期徒刑六月。又說明上訴人共犯有三罪，其中非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分，業經第一審論處罪刑確定，故本件二罪，不予定其應執行之刑，俟三罪均判決確定，由檢察官另行聲請時，再定其應執行之刑。經核於法均無違誤。上訴意旨略謂：麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣罪，係將「販賣」二字連接在一起，自應解為販入後復行賣出，販賣行為方屬完成，否則同條項第二款之意圖販賣而非法持有，及同法條之一第三項之未遂犯即成具文；又同一時間，對同一藥品之管制，不能割裂適用二種不同之管制法律，否則違反刑罰法律適用之完整性，原判決復適用藥事法第八十三條第一項論處上訴人非法轉讓禁藥罪，顯然違背法令云云。惟查安非他命因係危害國民健康之毒害藥品，早經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告，將之列入禁藥管理，不得為販賣、轉讓、運送等行為，嗣因原藥物藥商管理法（已修正為藥事法）對於非法持有或吸用安非他命禁藥之行為，尚無處罰規定，行政院衛生署乃於七十九年十月九日公告列入麻醉藥品管理，但仍不失其原屬禁藥之性質，而麻醉藥品管理條例並無轉讓麻醉藥品之處罰明文，苟係無償或以原價轉讓他人，非以販賣營利為目的，即屬轉讓禁藥之行為，仍應依轉讓禁藥罪處罰。又麻醉藥品管理條例之非法販賣麻醉藥品罪，所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出，二者兼備為其構成要件，祗要意圖販賣營利，而有販入或賣出之行為，二者有一於此，其販賣麻醉藥品之犯罪，即屬完成；此與基於販賣之意思，甫着手實施販入即不遂，或係因意圖販賣而販入以外之他人轉讓等原因而持有，再基於販賣之目的，甫着手賣出而未遂，均應成立非法販賣麻醉藥品未遂罪，及上述非基於販賣而販入之其他原因而取得麻醉藥品後，起而意圖以販賣之意思予以持有，但未着手實施賣出之行為，應成立意圖販賣而非法持有麻醉藥品罪之情形，顯然有別。原審認定上訴人先則連續無償將安非他命轉讓與邱吉雄後，又另行起意，意圖販賣營利而以十萬元價格販入一公斤安非他命之事實，分別適用藥事法第八十三條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處，自無違背法令之可言。上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十二 年 七 月 九 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 林 永 謀 法官 蔡 錦 河 法官 紀 俊 乾 法官 張 淳 淙 法官 黃 清 江 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十二 年 七 月 十三 日Ｌ
