要旨
上訴人係利台公司之營業員，為公司處理客戶買賣股票事宜為其業務。有利台公司總經理高儷文、財務部副總經理侯炳南、營業員周瑞坤之證述可證 (見一審卷第七六頁背面、第七二頁正面、第十四頁背面) 。然其於八十一年七月二十四日、七月二十五日處理被害人出賣欣欣股票五萬九千股、一萬股，已將股票賣出，價款分別為五百八十萬四千零八十四元、九十九萬二千五百七十五元，亦已於八十一年七月二十七日、七月二十八日存入被害人在世華銀行之活期存款帳戶內，有被害人提出之活期存款存摺影本附卷可稽 (見一審卷第二八頁、第三三頁) ，故就該二筆存款，被害人與世華銀行之間成立消費寄託關係，原判決對於上訴人就其客戶在金融機關之存款，何以與其營業員之業務有關？被害人在世華銀行之六百七十九萬六千六百五十九元活期存款，如何認為上訴人與其中之二百七十四萬一千四百八十六元有持有關係？均未予以說明，則其判處上訴人業務上侵占罪刑，自有理由不備之違誤。
案由
上 訴 人 陳美華 女民國○○年○月○日生 身分證統一編號Ｚ000000000無業 住台灣省桃園縣平鎮鄉○○村○○路○段三六三號 （送達代收人陳碧珠律師住台北市○○○路○段一三○號十樓） 右上訴人因鍾向映自訴侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十二年七月六日第二審判決（八十二年度上訴字第二九八七號，自訴案號：台灣台北地方法院八十二年度自字第二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人陳美華係台北市○○○路○段三號二樓利台證券股份有限公司（下稱利台公司）營業員，被害人鍾向映在利台公司開立0－00000－0號帳戶 ，並在世華聯合商業銀行仁愛辦事處（下稱世華銀行）開立00000000000 號活期存款帳號，以供買賣股票股款轉帳使用。民國八十一年七月二十四日、八十一年七月二十五日被害人先後委託上訴人賣出所有「欣欣」股票五萬九千股及一萬股，依序應得股款新台幣（下同）五百八十萬四千零八十四元及九十九萬二千五百七十五元，分別於八十一年七月二十七日、八十一年七月二十八日存入世華銀行之被害人帳戶內，上訴人隨即各於當日提領出前開股款，經扣除「作丙」所代墊款項後，被害人尚應得股款共二百七十四萬一千四百八十六元，上訴人理應將該款存回被害人在世華銀行之帳戶內或交付被害人，詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，將其業務上所持有被害人之股款二百七十四萬一千四百八十六元予以侵占，而存入金主即案外人劉福財銀行帳戶內，以供「作丙」代墊股款使用生息，而於八十一年八月八日擅將其中二百二十九萬五千零三十五元用以墊付案外人許國樑於八十一年八月七日在利台公司墊款購入「中日」股票四百九十九張（即四十九萬九千股）因違約交割，所欠繳之部分股款，直至八十一年八月十三日始將所餘四十四萬六千四百五十一元存回被害人在世華銀行之帳戶內。許國樑因違約交割，改由案外人李瑞林買進完成交割後，再賣出，虧損四百零四萬八百二十一元，由利台公司與被害人於八十一年八月三十一日達成和解，被害人負擔虧損三分之一，利台公司負擔虧損三分之二，而由利台公司給付九十餘萬元給被害人和解等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有他人之物罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，以擅自處分業務上持有之他人所有物為其構成要件，自須對處分之物先有持有之關係存在，否則不能遽論以本罪。按上訴人係利台公司之營業員，為公司處理客戶買賣股票事宜為其業務。有利台公司總經理高儷文、財務部副總經理侯炳南、營業員周瑞坤之證述可證（見一審卷第七六頁背面、第七二頁正面、第十四頁背面）。然其於八十一年七月二十四日、七月二十五日處理被害人出賣欣欣股票五萬九千股、一萬股，已將股票賣出，價款分別為五百八十萬四千零八十四元、九十九萬二千五百七十五元，亦已於八十一年七月二十七日、七月二十八日存入被害人在世華銀行之活期存款帳戶內，有被害人提出之活期存款存摺影本附卷可稽（見一審卷第二八頁、第三三頁），故就該二筆存款，被害人與世華銀行之間成立消費寄託關係，原判決對於上訴人就其客戶在金融機關之存款，何以與其營業員之業務有關﹖被害人在世華銀行之六百七十九萬六千六百五十九元活期存款，如何認為上訴人與其中之二百七十四萬一千四百八十六元有持有關係﹖均未予以說明，則其判處上訴人業務上侵占罪刑，自有理由不備之違誤。㈡、據被害人供稱：「我沒有說可以將我的錢借給許國樑買股票，我沒有授權陳美華提領我存款帳戶的錢，印鑑章在我手上」（見一審卷第十三頁背面），而依被害人提出之活期存款存摺記載，八十一年七月二十七日轉帳支出五百八十萬四千零八十四元、七月二十八日轉帳支出九十九萬二千五百七十五元（見一審卷第三三頁），原審未向世華銀行調取該轉帳支出之申請單，查明申請單上之被害人印章是否為鍾向映所有﹖有否涉及偽造署押、印章或偽造申請轉帳支出之單據﹖事實未臻清楚，遽行判決，亦嫌率斷。以上為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十二 年 十二 月 十 日最高法院刑事第八庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 錫 奎 法官 王 景 山 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十二 年 十二 月 十五 日Ｊ
