要旨
所謂美術著作係指著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。又著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，是著作權法所保護之著作須具原創性。被告之雙鳳比翼圖之〞鳳〞是否確係參考一般喜帖之圖樣或係抄襲自告訴人之龍鳳呈祥圖上之〞鳳〞﹖原審未經深入調查，遽行論斷，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
案由
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被 告 王東波 男民國卅七年六月九日生 身分證統一編號：Ｚ000000000號業商 住台灣省台南市○○路二○七號 右上訴人因被告違反著作權案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十二年八月二十五日第二審判決（八十二年度上訴字第一三○五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第六三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決係以告訴人陳煇元所取得「龍鳳呈祥」圖之美術著作（如原判決附表一），係一龍一鳳所構成美術圖畫；而被告王東波之「雙鳳比翼圖」美術著作（如原判決附表二）係雙鳳所構成之美術圖畫，從全幅美術圖畫綜合觀察，有顯然之內容差異，自非重製，且被告供稱：伊之〞雙鳳比翼圖〞係參看一般喜帖上所印製之〞鳳〞圖樣而繪製，而告訴人陳稱伊之〞龍鳳呈祥圖〞係參考結婚禮布、枕頭布上之〞龍鳳〞圖形所繪製等語。可見被告及告訴人就上開美術著作之靈感來源均係抄襲民俗圖樣，是以被告美術著作中之〞鳳〞圖與告訴人龍鳳圖中之〞鳳〞圖，縱有類似，但此乃抄襲民俗圖樣之結果，亦難認被告有以其他方法侵害告訴人之著作財產權，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官第二審之上訴，固非無見。惟按審理事實之法院，對於案內之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若與論罪科刑有關之其他必要部分並未調查，即與未經調查無異，如有應行調查之證據未經調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。所謂美術著作係指著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。本件告訴人享有著作權之龍鳳呈祥圖為一龍一鳳所構成之美術著作，並將龍及鳳圖分開繡花於女鞋之兩側，被告之雙鳳比翼圖，雖是雙鳳所構成，但同是將雙鳳分開繡花於女鞋之兩側，其一龍一鳳及雙鳳均是可分開獨立之構圖，而依國立藝術學院鑑定結果「認兩圖顯然太像、太近似」，則原判決以告訴人之龍鳳呈祥圖及被告之雙鳳比翼圖，從全幅美術圖畫綜合觀察，有顯然之內容差異，認非屬重製，不無研求之餘地。又著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，是著作權法所保護之著作須具原創性。本件被告辯稱其雙鳳比翼圖係參看一般喜帖上所印製之圖樣而繪云云，而原審就被告之「雙鳳比翼圖」及告訴人「龍鳳呈祥圖」送請國立藝術學院鑑定以被告是否有抄襲、剽竊，鑑定結果認「雙鳳比翼圖」如抄自某處民俗圖樣，則不構成抄襲、剽竊，如出自原判決附圖一，即告訴人龍鳳呈祥圖，則顯然太像、太近似，因無專門研究民俗圖樣之人員，如有需要，請逕聯繫中華民國文化資產維護學會」等情，則被告之雙鳳比翼圖之〞鳳〞是否確係參考一般喜帖之圖樣或係抄襲自告訴人之龍鳳呈祥圖上之〞鳳〞﹖原審未經深入調查，遽行論斷，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十二 年 十二 月 三十 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂 一 鳴 法官 林 增 福 法官 黃 一 鑫 法官 劉 福 來 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十三 年 一 月 八 日
