要旨
(一) 刑事訴訟法採直接審理主義，法院若不能直接訊問證人以確認證言之信憑性，除有特別規定或例外情形外，如秘密證人在警訊中之供述，應無證據能力，原判決以祕密證人「Ａ」於警訊時之供述，採為判決基礎之一，顯與刑事直接審理主義之原則有違，其採證難謂為合法。 (二) 審理事實之法院遇有被告對於警訊之供述非出於自由陳述之抗辯時，應先於其他事實而為調查，經查上訴人曾主張其於警訊中所稱認識「華俊」者其人之供述非出於自由陳述，原審對此未予調查審認，即採為判決基礎之一，自非適法。
案由
上 訴 人 顏裕明 男民國○○○年○月○○日生無業 身分證統一編號Ｚ000000000 住高雄市○○○路五十八號六樓之一 選任辯護人 阮慶文律師 柳聰賢律師 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十二年十二月二十七日第二審更審判決（八十二年度上更㈡字第五二號，起訴案號台灣台東地方法院檢察署七十九年度偵字第四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
本件原判決認定上訴人顏裕明綽號「囝仔明」，因不滿台中市○○路二三八號遠東韻律中心（地下舞廳）人員向其朋友綽號「華俊」者催收帳款，遂於民國（以下同）七十七年十二月二十六日凌晨，夥同綽號「古錐」者及另一不詳姓名男子，分持○‧三八美製史密斯型及不詳型號之手槍各一把、子彈七發，前往該韻律中心洩憤，三人抵達後即進入舞池，無視舞池內舞客眾多，竟基於殺人之不確定故意，由「古錐」者持○‧三八手槍朝天花板射擊五發，舞池內之眾人紛紛逃避，顏裕明等三人亦退出舞池，沿走道往電梯方向行走，在走道與電梯旁，顏裕明取出不詳型號手槍一把朝辦公室及售票處各射擊一發，其中朝辦公室射擊之子彈，穿過三合板，擊中在辦公室之葉啟賢左胸部，葉啟賢經人送醫急救無效，於同日上午五時死亡，警方事後在舞池天花板尋獲鉛質變形彈頭一枚，顏裕明嗣於七十八年五月間為警查獲等情，因而維持第一審論處上訴人顏裕明共同殺人罪刑，並將○‧三八美製史密斯型手槍及不詳型號手槍各一把宣告沒收，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠原判決認定證人林淑玲、鍾幸娟及化名「阿妹」之祕密證人「Ａ」，於警訊中均指認上訴人持槍殺人云云，但卷查該等證人於警訊時僅供稱有人持槍射擊肇事而均未指明係上訴人持槍殺人，原判決有判決不依證據之違誤，且刑事訴訟法採直接審理主義，法院若不能直接訊問證人以確認證言之信憑性，除有特別規定或例外情形外，如秘密證人在警訊中之供述，應無證據能力，原判決以祕密證人「Ａ」於警訊時之供述，採為判決基礎之一，顯與刑事直接審理主義之原則有違，其採證難謂為合法。㈡上訴人聲請傳訊證人赫育龍，俾證明案發時其人在高雄而有不在場之證明，此攸關上訴人有無參與本件殺人行為，且又無不能傳訊之原因，原審竟未予傳訊，而卻以上訴人於另案台灣高雄地方法院七十八年度訴字第一二九八號案中，亦以該案於案發時，其人在台中而有不在場證明之辯解為該案所不採，臆測上開辯解與該案之辯解方式如出一轍，係卸責之詞云云，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢審理事實之法院遇有被告對於警訊之供述非出於自由陳述之抗辯時，應先於其他事實而為調查，經查上訴人曾主張其於警訊中所稱認識「華俊」者其人之供述非出於自由陳述，原審對此未予調查審認，即採為判決基礎之一，自非適法。㈣原判決於事實欄記載綽號「古錐」者持○‧三八手槍朝天花板射擊五發，於理由中卻說明係持槍對人員密集之舞池射擊，難謂無事實與理由矛盾之違誤。㈤被害人葉啟賢被何種手槍發射之子彈擊中胸部，其屍體既經檢驗，不難由其彈孔及遺留現場之彈頭，比對鑑定，卷查原審並未送請鑑定，亦有未洽。以上五項，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 四 月 二十一 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 莊 來 成 法官 柯 慶 賢 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十三 年 四 月 二十七 日Ｂ
