要旨
證據之證明力如何，固屬事實審法院自由判斷之職權，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，非無疑竇時，尚難遽採為判決之基礎。原判決對於被告未經許可無故持有具有殺傷力之空氣槍彈於發射第二槍直接射中被害人李強之左胸心臟處，造成被害人左前胸裂挫傷合併左血胸、心包膜填塞、左心室損傷部分，認定難認被告下手之際有置被害人於死地之決意，而對於被告未經許可無故持有該空氣槍彈於發射第四槍未直接射中被害人，因射中左車窗玻璃，致彈丸因彈跳而擦傷被害人之左眼角部分，卻反而認定其有使被害人受重傷之故意，其自由心證之職權判斷已難謂無違背經驗法則。
案由
最高法院刑事判決 八十三年度台上字第四三六六號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上訴人即被告 黃德龍 男 右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十三年三月二十三日第二審判決（八十二年度上訴字第三七七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一七一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人即被告（以下簡稱被告）黃德龍於民國八十二年八月八日凌晨三時三分許，酒後駕車途經高雄市○○區○○路九五號前，因其行車為李強所駕駛之小客車擋住前路，而與李強發生爭執，竟自其車上取出其未經許可無故持有之以壓縮二氧化碳氣體為動力具有殺傷力之ＳＰＩ一○○型玩具空氣槍一支（附壓縮之二氧化碳氣體鋼瓶一只），其上並裝填有充作子彈之鋼珠十一顆，基於使人受重傷之犯意，自距離李強約七、八公尺處，向李強射擊五發，分別擊中李強所駕車輪之後擾流板、左前車窗、後車窗玻璃（毀損部分未據合法告訴）及李強之左眼角、左前胸等處，使李強受有左眼角輕微溢血、左前胸挫裂傷合併左血胸、心包膜填塞、左心室損傷，經人送醫救治而未發生重傷之結果，被告嗣經警查獲並扣得其所有之ＳＰＩ一○○型玩具型壓縮空氣槍一支（附壓縮之二氧化碳氣體鋼瓶一瓶）及充作該空氣槍子彈用之鋼珠六顆等情，因而撤銷第一審之判決，依未經許可無故持有空氣槍及子彈與重傷未遂三罪，按想像競合犯及牽連犯從一重處斷，改判論處被告使人受重傷未遂罪刑，並將扣案之上述槍彈宣告沒收，同時諭知緩刑四年，固非無見。 惟查：㈠證據之證明力如何，固屬事實審法院自由判斷之職權，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，非無疑竇時，尚難遽採為判決之基礎。原判決對於被告未經許可無故持有具有殺傷力之空氣槍彈於發射第二槍直接射中被害人李強之左胸心臟處，造成被害人左前胸裂挫傷合併左血胸、心包膜填塞、左心室損傷部分，認定難認被告下手之際有置被害人於死地之決意，而對於被告未經許可無故持有該空氣槍彈於發射第四槍未直接射中被害人，因射中左車窗玻璃，致彈丸因彈跳而擦傷被害人之左眼角部分，却反而認定其有使被害人受重傷之故意，其自由心證之職權判斷已難謂無違背經驗法則。㈡原判決於理由欄認定被告未經許可無故持有空氣槍彈之原意係欲供為打鳥之用（見原判決理由五第十二行之記載），其嗣後另行移供本案加害被害人之用，如為實在，似為另行起意而犯殺人未遂或重傷未遂，而應與一行為而單純觸犯未經許可無故持有空氣槍彈之想像競合犯從一重處斷罪名，併合處罰，始為合法。原判決事實及理由却又認定被告未經許可無故持有空氣槍彈以射擊被害人重傷未遂，所犯單純非法持有空氣槍彈罪應與重傷未遂罪成立牽連犯，難謂無認定事實與理由彼此矛盾之違法。究竟被告之非法持有空氣槍彈係供加害被害人之用而應成立刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍彈罪及第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪或第二百七十八條第三項第一項重傷未遂罪之牽連犯，抑係單純非法持有空氣槍彈而後另行起意持該槍彈加害被害人，而應成立槍礮彈藥刀械管制條例第八條第三項之未經許可無故持有空氣槍罪及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪或同條例其他罪名之想像競合犯，與所犯殺人未遂或重傷未遂罪，併合處罰，原判決認定事實尚不明確，本院無從為法律上之判斷。㈢刑法上之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至其情節輕微者，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。所謂犯罪之情狀可憫恕者，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，尤嫌過重者，始有其適用。原判決未說明被告之犯行，如何符合上開情節而足以引起一般人之同情，徒以被告於被害人駕車駛離現場時，未再追趕，即認「衡其犯罪情狀，實堪予憫恕」，適用刑法第五十九條減輕其刑，亦嫌率斷。檢察官及被告上訴意旨，分別指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 八 月 十 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 莊 來 成 法官 柯 慶 賢 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十三 年 八 月 十八 日
