要旨
共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不得論以共同正犯。
案由
上 訴 人 鄭政誦 上 訴 人 張政銘 右上訴人等因恐嚇取財案件，不服台灣高等法院中華民國八十二年九月廿九日第二審判決（八十二年度上訴字第二六二○號，起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十一年度偵字第七六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人鄭政誦、張政銘共同意圖為自己不法之所有，於民國八十一年七月二十七日晚上十一時許，攜帶無殺傷力之手槍二支、子彈六發，邀約不知情之鄭之忠、郭文雄、梁俊民三人，駕車前往桃園縣中壢市○○街一三七巷八八號楊國忠住所，抵達後將槍彈留在車上，鄭政誦、張政銘及鄭之忠進入楊國忠住所，推由鄭政誦開口向楊國忠索取新台幣（以下同）五萬元，並以：「如不給，就給你好看！」等語相恐嚇，致楊國忠心生畏懼，適警車巡邏聞訊趕來，將鄭政誦、張政銘逮捕始未得逞等情，乃撤銷第一審判決，論處上訴人鄭政誦、張政銘以共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂罪刑，固非無見。惟按心神喪失人之行為，不罰，刑法第十九條第一項定有明文。又共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不得論以共同正犯，本院二十八年上字第三二四二號亦著有判例足資參照。查上訴人鄭政誦於偵查及在第一審迭次主張其患有癲癎症，經第一審法院將上訴人鄭政誦送請台灣省立桃園療養院實施精神鑑定，經該院鑑定上訴人鄭政誦犯案當時之精神狀態，已達心神喪失之程度，有精神鑑定報告書附卷（見一審卷第八九頁），原審就該項有利於鄭政誦之鑑定結果，，未予審酌，復未於判決說明其不足採之理由，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違背法令。又該精神鑑定書如屬可採，則上訴人鄭政誦部分，依上開法條規定，能否諭知罪刑，及上訴人張政銘部分，依本院前揭判例意旨，得否依共同正犯論擬，均非無研求之餘地。上訴人等上訴意旨，雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 二 月 二 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂 一 鳴 法官 林 增 福 法官 黃 一 鑫 法官 劉 福 來 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十三 年 二 月 十八 日
