要旨
修正前銀行法第一百二十五條第二項係規定「法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人」，原判決依該條款規定論處上訴人等罪刑，主文卻漏載〝行為〞字樣，核與法文之規定不符。
案由
上 訴 人 陳肇賢 選任辯護人 謝文田律師 上 訴 人 黎 智 右上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十二年四月廿九日第二審更審判決（八十一年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十八年度偵字第六四三七、七一五七、九四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於黎智、陳肇賢違反銀行法之罪刑部分撤銷。 黎智共同為法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑拾月。 陳肇賢共同為法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 其他上訴駁回。 陳肇賢撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，附表所載投資人印章及提款單上投資人之印文均沒收，應執行有期徒刑貳年，附表所載投資人印章及提款單上投資人之印文均沒收。
理由
本件原判決認定：上訴人陳肇賢於民國七十六年間，因犯妨害秩序罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，於七十六年十一月二日執行完畢，仍不知悔改，緣黃碩甫係福德增長黃金集團之負責人，復在台中市○○路○段二四二號四樓之一設立寶通金銀珠寶股份有限公司（下稱寶通公司），自任董事長，由王台新擔任總經理，並於七十七年十一月至七十八年四月間，分別聘請上訴人陳肇賢為業務經理；上訴人黎智及已判刑確定之蔡偉民二人擔任業務副理；已判刑確定之周相群、胡素敏則依序擔任業務襄理、課長之職。黃、王、陳三人均係寶通公司之實際行為負責人，與黎、蔡、周、胡等共七人，均明知寶通公司登記營業項目為金、銀、皮件等商品之進口、買賣及相關業務，並非銀行，不得經營公司登記範圍以外之收受存款業務。七人竟基於共同之犯意，自七十八年三月二日起，以月息百之分六之高利，向不特定大眾吸收存款，原由公司開立委託合約書（即投資憑證）交投資人收執，每月換約。嗣為卸責，改由陳、蔡、周、黎四人以個人名義簽發投資憑證。至同年四月二十五日，王台新辭去總經理職務（該職務，改由黃碩甫負責，同年六月起，由葉矢如代理）後，其餘之人仍繼續吸收存款，至同年五月間為止，共吸引投資者三百餘人，吸收存款約新台幣（下同）四千萬元，至同年六月五日停止出金，同年七月十日停止付息。上訴人陳肇賢又夥同已判刑確定之胡素敏另行起意，二人共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於七十八年三月至四月間，利用不知情之助理偽刻如附表所示投資人之印章，蓋用於偽造之提款單上，以溢領及轉帳方式，連續侵占業務上持有之投資存款共六百九十九萬五千五百零六元，足以生損害於寶通公司及附表所載之投資人，於同年七月十五日，經寶通公司清查帳目時發覺等情。係以寶通公司登記之營業項目並無收受存款之業務，有該公司之經濟部公司執照及營利事業登記證影本各一份在卷可稽，而上訴人等以寶通公司名義向不特定之投資人吸收存款，每月利息固定百分之六之事實，不惟已據證人即投資人林旭懋、廖碧屘、于翠紅、許清心、余秀香、黃寶香、陳明和、林秀春、張素娟、劉德生、賴坤南及邱鎮平等人證述綦詳，即寶通公司組訓課長葉堂煥、特別助理邱雅玲、陳惠君、證人陳美華、李君健、共同被告蔡偉民亦分別於偵查中證實上訴人等二人及蔡偉民、周相群、胡素敏、王台新、黃碩甫等人參與該公司之吸金業務無訛，並有委託合約書影本乙冊在卷可按，即上訴人陳肇賢於第二審上訴理由狀中亦直承「伊與蔡偉民、周相群、黎智等人為拓展公司業務，在公司內部籌組基金，對外吸收游資」屬實，足見上訴人等有違反銀行法之犯行，迨屬無疑。又上訴人陳肇賢與已判刑確定之胡素敏二人委有上開共同偽造文書及侵占之事實，業迭據告發人周相群、黎智及蔡偉民指證不移，並經證人陳美華、陳惠君、邱雅玲、葉堂煥、邱鎮平、賴坤南、張素娟、廖碧屘、林旭懋、林秀春、許清心、劉德生、余秀香等人分別證述屬實，復有委託合約書、提款單、收支明細表、交易日報表、查帳清單、被侵占款項明細表、轉帳傳票影本各壹冊附卷足憑，陳、胡二人所侵占之金額經蔡偉民、陳美華、陳惠君、葉矢如及公司會計人員核算結果，應為六百九十九萬五千五百零六元，亦據參與會算之蔡偉民等四人供證明確，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等均否認有上揭犯行，陳肇賢並辯稱：「伊雖係寶通公司之經理，但並非該公司之負責人，且公司僅從事期貨交易，並未吸收資金。至於中港基金並非伊所管理，且伊無金庫之密碼及鑰匙，不可能去提款，亦未偽造投資人之印章，蓋用於偽造之提款單上，更未以溢領及轉帳之方式，侵占上開款項，伊之印章，亦被盜刻，況公司每一筆款項，均需伊與周相群、黎智、蔡偉民四人一同蓋章，始可領取，伊不可能一人侵占，乃因伊之業績好，大家才把責任推給伊」；黎智則辯以：「伊在寶通公司之最高職位僅係副理，並非公司之負責人，又伊係擔任分析部之副理，並未向大眾吸收資金，亦未以個人名義簽發投資憑證，其中更有部分印鑑非伊所有，不知係被何人偽刻」各等語，均屬飾卸之詞，不足採取。並以證人葉堂煥嗣翻異部分前供及證人王益珍、蕭紹平、楊興國、林曉鈴、共同被告葉矢如所為有利上訴人等之供詞，均屬迴護之詞，同無足取；至證人許清心、鄭瑋弘之證詞及上訴人黎智所提寶通公司交易規則、經銷商合約書、黃金買賣契約書、審查申請書暨收據等文件，均與上訴人是否吸金無關，不能執為上訴人等未犯罪之證明。又證人陳瑋鏗之證言與事實不符，不足資以證明上訴人陳肇賢無侵占之犯行，至陳惠君、邱雅玲於調查站供述之侵占金額及上訴人陳肇賢承認之資金流向不明之金額，彼此不一，應以前述共同會算之金額為準，在理由內詳加指駁與說明。因認上訴人陳肇賢、黎智二人共同非法吸金之行為，係犯修正前銀行法第一百二十五條第二項、第一項，公司法第十五條第三項之罪，上訴人陳肇賢擔任寶通公司業務經理，依公司法第八條第二項之規定為公司之實際行為負責人，上訴人黎智則與上開實際行為負責人共犯非法吸收存款罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論。其以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之修正前銀行法第一百二十五條第二項、第一項處斷，又銀行法於七十八年八月十七日修正公布，惟依刑法第二條第一項但書比較新舊法結果，以適用修正前之舊法較有利於上訴人，上訴人等二人與已判刑確定之黃碩甫、王台新、蔡偉民、周相群、胡素敏等人間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。公訴人認上訴人等係成立幫助犯，容有誤會；又公訴人雖未就違反公司法部分起訴，因與起訴部分具有裁判上一罪之想像競合關係，為起訴效力所及，法院自得併予審判。至上訴人陳肇賢利用不知情之助理偽造印章及提款單，以溢領及轉帳方式侵占投資人資金之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及同法第三百三十六條第二項業務侵占罪之間接正犯，偽造印章為偽造私文書之部分行為；偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。而行使偽造私文書罪與業務侵占罪間，具有方法結果牽連關係，應從較重之業務侵占罪處斷。上訴人陳肇賢與判刑確定之胡素敏間，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，係共同正犯，其先後多次犯行觸犯構成要件相同之罪，依其犯罪情節顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，公訴人就侵占罪部分，依刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪嫌起訴，容有未洽，法條應予變更，行使偽造私文書部分，雖未據公訴人起訴，但與前開侵占罪部分，有裁判上一罪之牽連關係，仍為起訴效力所及，法院得併予審判。上訴人陳肇賢所犯業務侵占罪及前開違反修正前銀行法之罪，罪名互異，犯意各別，應分論併罰，又其有前述妨害秩序罪前科，於七十六年十一月二日執行有期徒刑六月完畢，有其刑案紀錄表在卷足考，五年內再犯上開二罪，均為累犯，應分別加重其刑，其中業務侵占罪之犯罪時間在七十九年十月卅一日以前，合於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款乙類㈢、第八條之減刑規定，應減其宣告刑二分之一。乃撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，適用上開法條及刑法第十一條前段、第廿八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌一切情狀，就違反銀行法部分，論上訴人等二人共同為法人負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，陳肇賢為累犯，判處有期徒刑壹年肆月；黎智判處有期徒刑拾月，並說明上訴人等被訴另妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款罪嫌部分之犯罪不能證明及不另為無罪諭知之理由，原無不合，上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，並就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非可取。惟查公司法第十五條第三項於七十九年十一月十日經修正公布，同年月十二日生效，將法定刑由專科罰金提高為最高本刑一年以下有期徒刑，此項於上訴人行為後變更之法律顯於上訴人等不利，依刑法第二條第一項但書之規定應適用修正前之公司法第十五條第三項論處，原審未予比較適用，顯有適用法則不當之違誤。又修正前銀行法第一百二十五條第二項係規定「法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人」，原判決依該條款規定論處上訴人等罪刑，主文卻漏載〝行為〞字樣，核與法文之規定不符，亦有可議。然此違誤，尚不影響事實之確定，本院得據以裁判，乃將原判決關於上訴人等二人違反銀行法之罪刑部分撤銷，改判如主文第二、三項所示，以期適法。至上訴人陳肇賢業務侵占罪部分，原判決論以共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯罪，判處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，偽刻之如附表所載投資人之印章，及提款單上投資人之印文，均依法宣告沒收，經核於法尚無違誤。上訴意旨，就原審綜合全卷證據資料，所為判斷事實、適用法律之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，任意指為違背法令，非有理由，應予駁回。並就其撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，另定其執行刑如主文第五項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十六條第一項，修正前銀行法第一百二十五條第二項、第一項，修正前公司法第十五條第三項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第廿八條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 二 月 十六 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂 一 鳴 法官 林 增 福 法官 黃 一 鑫 法官 劉 福 來 法官 羅 一 宇 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十三 年 二 月 二十三 日
