要旨
被告徐李德、吳昌運於民國八十二年六月四日經警查獲共同未經許可無故持有編號一一○二一七六九五○號之改造空氣槍及編號一一○二七六九四三號制式空氣手槍各乙支，移送台灣新竹地方法院檢察署，檢察官就前者提起公訴，關於後者則認該空氣手槍不具殺傷力，於起訴書內敘明不另為不起訴處分之理由。惟查該編號一一○二一七六九四三號制式空氣手槍，連同其餘獲案槍枝共十枝，編號自一一○二一七六九四一至一一○二一七六九五○號一併送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其中送鑑空氣手槍四支 (包括一一○二一七六九四三號) ，一枝為利用瓦斯氣瓶充氣為動力，餘三枝均係利用彈簧壓縮空氣為動力，除編號一一○二一七六九四五，機械性能不良，依現狀無法發射鉛彈；另二枝機械性能正常，可裝填發射同口徑軟鉛彈，有該局八十二年六月二十六日刑鑑字第五一二四九號鑑驗通知書在卷足憑，本件之一一○二一七六九四三號手槍係該二枝可發射子彈之手槍之一，檢察官誤為不具殺傷力，不成立犯罪，惟被告等係一持有行為同時持有前開具有殺傷力之改造空氣槍及不具殺傷力之制式空氣手槍，為單純一罪，故不另為不起訴處分，然依首開說明，其處分應認為無效，原審自應就該二枝手槍是否均具有殺傷力為調查審認，乃原判決就被告等共同持有制式空氣手槍部分漏未調查、判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查及已受請求之事項未予判決之違背法令。
案由
最高法院刑事判決 八十三年度台非字第三六九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 徐李德 男 吳昌運 男 右上訴人因被告等違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十二年十一月三十日第一審確定判決（八十二年度易字第三一九四號），認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分之違背法令部分撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查或已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十條、第十二款分別定有明文。又依公訴不可分原則，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其起訴之效力及於全部，故檢察官就裁判上應以一罪論之犯罪事實一部起訴，其未經起訴之部分，法院即應併予審判，縱檢察官就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為二，將其中一部分予以不起訴處分，其所為不起訴處分，即應認為無效，亦有最高法院四十三年台上字第六九○號判例可稽。本件被告徐李德、吳昌運於民國八十二年六月四日經警查獲共同未經許可無故持有管制槍械二支，其中槍枝編號0000000000號之改造空氣 手槍，經鑑定具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十二年刑鑑字第五一二四九號鑑驗通知書可憑（見台灣新竹地方法院檢察署八十二年偵字第六五五六號卷第十八－二十頁），檢察官乃就此部分提起公訴，至另支槍枝編號0000000000之制 式空氣手槍，因上開鑑驗通知書記載編號0000000000號之槍枝無法發射鉛 彈，機械性能不良云云，檢察官誤認該0000000000號部分之鑑定係針對本 件扣案之制式空氣手槍而為，而將扣案之0000000000號手槍部分認定為無 殺傷力，並於起訴書內記載不另為不起訴處分之理由，惟本件扣案之0000000 000號制式空氣手槍，實具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十三年三月五 日（八三）刑鑑字第五六四九四號函可證（見台灣新竹地方法院檢察署八十三年度聲非字第九號卷第八、九頁），而該局前述第五一二四九號鑑驗通知單之鑑證，因係對警方所送之十枝槍為鑑定，又未分別就各編號槍枝記載其鑑定結果，致混淆不清，惟自其鑑證三之記載可知送鑑空氣手槍四支，其中三支以彈簧壓縮空氣為動力者，除編號0000000000號之手槍外，另二枝機械性能正常，可裝填發射同口徑鉛彈 ，本件之000000000號（按應為0000000000號）手槍應屬該二枝 可發射子彈之手槍之一，故被告等應係一行為持有二枝具殺傷力之手槍，檢察官誤將其中一部『不另為不起訴處分』，其不起訴處分核屬無效，原審自應就二枝手槍是否均具殺傷力為調查審認，乃原判決就被告等共同持有制式空氣手槍部分未予調查及裁判，自有應於審判期日調查之證據未調查及已受請求之事項未予判決之違法，案經確定，因依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。 本院按應於審判期日調查之證據而未予調查或已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十二款分別定有明文。又依公訴不可分原則，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其起訴之效力及於全部，故檢察官就裁判上應以一罪論之犯罪事實一部起訴，其未經起訴之部分，法院即應併予審判，縱檢察官就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為二，將其中一部分予以不起訴處分，其所為不起訴處分，即應認為無效，亦經本院著有四十三年台上字第六九○號判例可循。本件被告徐李德、吳昌運於民國八十二年六月四日經警查獲共同未經許可無故持有編號0000000000號之改造空氣槍及編號0000000000號制式空 氣手槍各乙支，移送台灣新竹地方法院檢察署，檢察官就前者提起公訴，關於後者則認該空氣手槍不具殺傷力，於起訴書內敍明不另為不起訴處分之理由。惟查該編號0000000000號制式空氣手槍，連同其餘獲案槍枝共十枝，編號自00000 00000至0000000000號一併送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其中 送鑑空氣手槍四支（包括0000000000號），一枝為利用瓦斯氣瓶充氣為動 力，餘三枝均係利用彈簧壓縮空氣為動力，除編號0000000000，機械性能 不良，依現狀無法發射鉛彈；另二枝機械性能正常，可裝填發射同口徑軟鉛彈，有該局八十二年六月二十六日刑鑑字第五一二四九號鑑驗通知書在卷足憑，本件之000 0000000號手槍係該二枝可發射子彈之手槍之一，檢察官誤為不具殺傷力，不 成立犯罪，惟被告等係一持有行為同時持有前開具有殺傷力之改造空氣槍及不具殺傷力之制式空氣手槍，為單純一罪，故不另為不起訴處分，然依首開說明，其處分應認為無效，原審自應就該二枝手槍是否均具有殺傷力為調查審認，乃原判決就被告等共同持有制式空氣手槍部分漏未調查、判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查及已受請求之事項未予判決之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告等，爰將原判決關於被告等違反槍礮彈藥刀械管制條例違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 十二 月 二十九 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 謝 家 鶴 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 王 德 雲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 一 月 六 日
