要旨
刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。
案由
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一六○八號上訴人 吳春明 男 業工 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第四七八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第二六六一、二八四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人吳春明於民國八十三年二月十六日下午四時許，在屏東縣潮州鎮○○路○段七旨廟廣場辱駡劉榮輝，潘太雄見狀上前排解，上訴人大聲喊說：「沒你的事」，並舉起雙手，潘太雄乃出手毆打上訴人（潘太雄傷害部分業經判刑確定），上訴人受毆憤而離去，約十餘分鐘，即夥同三名與其具有犯意聯絡之不詳姓名成年人，基於殺人之犯意分持不詳刀械返回現場，見潘太雄，即由其中二名持刀械砍殺，上訴人與另一人則徒手毆擊，致潘太雄受有右胸、右腹部穿刺傷三公分、二公分；左側頭部刺傷十公分；右背部穿刺四公分及二眼併二眼眶瘀血之鉅創，經送醫急救，幸免於難等情。因而撤銷第一審關於此部分論處上訴人共同傷害人之身體罪刑之判決，改判論以上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。 惟查：㈠、刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。原判決認定被害人潘太雄受有右胸右腹部穿刺傷三公分、二公分、左側頭部刺傷十公分、右背剖穿刺四公分等情，依卷附驗傷診斷書上人體部位圖所載，似指受傷之長度而言，至受傷之深度與寬度如何，則未記載。雖證人李宗麟到庭證稱：被害人之傷口整齊、又深等語，但究竟深至何程度﹖係各傷口均深或僅某部位深﹖尚未完全明瞭，殊有詳加調查審認之必要；又依證人蔡明輝在偵查中所述：在場圍觀的人喊說別再打了，再打下去潘某會死，上訴人等才離開現場等情形（見八十三年度偵字第二六六一號卷第九頁），如果無訛，則上訴人等經圍觀者喊說，即停止毆打，離開現場，於加害之初，是否即有置被害人於死之決意，非無審酌之餘地。原審未詳加調查，亦未斟酌上開證人所述目擊之情形，遽認上訴人等殺意甚堅，難認無調查能事未盡及判決理由不備之違誤。 ㈡、原判決認定上訴人夥同三名不詳姓名者持刀械共同殺人未遂之事實，無非以被害人潘太雄之指訴不移及證人蔡明輝、劉榮輝、潘日雲、劉長盛之結證屬實為主要論據。然依被害人最初於警訊指訴上訴人教唆四名不知姓名年青人都拿刀向被害人身上亂刺（見警訊卷第二頁正背面），而於原審則改稱上訴人叫三個人來，其中有二人拿刀，上訴人與另一人沒有拿刀（見原審卷第卅五頁背面），先後所述游移不一，且於原審一再指訴上訴人之妹婿陳添財為其他三人中之一人，參與徒手毆打被害人（見原審卷第三十六頁、九十八頁背面、一二五頁），但經原審查證結果認定陳添財並未參與，於判決理由詳予敍明；至證人蔡明輝雖證稱「另外二個人有拿刀」，但與證人劉榮輝、潘日雲、劉長盛所證只看到有人拿用報紙包的兇器打被害人，並沒有看到刀之情形，亦不相符合（見原審卷第六五頁背面、一六九頁、一九八頁），是原判決理由所謂迭據告訴人潘太雄指訴不移，且經證人蔡明輝、劉榮輝、潘日雲、劉長盛等結證屬實云云，與卷內證據資料有異，認定事實與所採證據，顯不相適合，不無證據上理由矛盾之違法。㈢、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡、行為之分擔為要件。被害人潘太雄於原審中一再指稱另一人與上訴人徒手毆打被害人，該另一人即係上訴人之妹婿陳添財，但經原審查證結果，認定陳添財並未參與毆打被害人，已於理由內詳加說明，然原判決事實猶記載上訴人與另一不詳姓名者徒手毆擊被害人，不免矛盾。且對於上訴人與其他二人分持刀械砍殺被害人，有如何之犯意聯絡，並未詳加說明，亦有判決理由不備之可議。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十一 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十八 日Ｅ
