要旨
案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪。
案由
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五○七三號上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官 上訴人 徐寶珠 女 被 告 黃春陽 男 （另案在台灣嘉義監獄執行中） 右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十九日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二三三六、三○○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
徐寶珠上訴部分： 本件原判決認定上訴人徐寶珠於民國八十三年十一月間，在其台北縣新莊市○○路三九八號四樓住處附近，遇到住在同路三八四號二樓之鄰居翁世芳，翁世芳乃向上訴人購買化學合成麻醉藥品安非他命，上訴人即與其同居人黃春陽共同基於營利之概括犯意，由上訴人掛電話回其住處，告知黃春陽，再由翁世芳至新莊市○○路三九八號四樓，上訴人與黃春陽之同居處，由黃春陽交予翁世芳一包安非他命，翁某即給付新台幣（下同）三千元。八十三年十二月間某日，翁世芳連續以0000000號電話與 上訴人連絡，並至上訴人前述住處，向上訴人購買安非他命共三次，第一次及第二次，各買一包，各為二千元，第三次買一包，為五千元（連最先之一次，共買四次）。翁世芳於八十四年一月二十九日十三時三十分許，在其住處被查獲，供出係向黃春陽及上訴人購買安非他命，警察即至上訴人住處臨檢，扣得預備販賣安非他命包裝用之空塑膠袋七十九個等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣化學合成麻醉藥品部分無罪之判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。 惟查原判決認定上訴人最後一次販賣安非他命一包，價錢五千元給翁世芳之時間，係八十三年十二月間，與翁世芳供承係於八十四年一月二十九日十三時十分許購買（見上訴字第五九○三號卷第二十九頁），不盡相符，實情如何，應予查明。次查檢察官係以上訴人與黃春陽共同基於營利之概括犯意，自八十三年十一月間起，連續多次在其住處，出賣二千元至五千元不等之安非他命予翁世芳非法吸用，從中牟取利益，提起公訴（見第一審卷第二頁、第三頁起訴書之記載），原判決事實欄亦載稱：「……徐寶珠與黃春陽共同基於營利之概括犯意……」云云，但理由欄僅敍明八十三年十一月間第一次販賣安非他命予翁世芳，上訴人與黃春陽間為共同正犯，其餘三次則疏未論及，顯有事實與理由矛盾，及理由不備之違法。又翁世芳於偵查及原審中自承其吸用安非他命係自八十三年十月間開始（見偵查卷第二十三頁背面，上訴字第五九○三號卷第二十八頁背面），然其指證上訴人等前三次販賣安非他命給其本人之時間係在八十三年十一月至十二月間，則其於八十三年十月間吸用之安非他命顯非來自上訴人，但其於原審又供稱其吸食之安非他命均來自上訴人與黃春陽二人（見上訴字第五九○三號卷第二十八頁背面），益見翁世芳之指證，顯有瑕疵。以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分，仍有撤銷發回更審之原因。 檢察官上訴部分： 本件原判決以公訴意旨略稱：被告黃春陽，及徐寶珠共同基於營利之概括犯意，自民國八十三年十一月間起，連續多次在其台北縣新莊市○○路三九八號四樓住處，出賣新台幣（下同）二千元至五千元不等之安非他命予翁世芳非法吸用，從中牟取利益，因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。而經審理結果認被告所犯上述非法販賣化學合成麻醉藥品罪，與其於八十二年十月五日所犯意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，屬裁判上一罪，後者已判刑確定，前者即販賣部分，應為該確定判決既判力所及，因而撤銷第一審關於諭知被告販賣化學合成麻醉藥品部分無罪之判決，改判免訴，固非無見。 惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪。卷查被告於八十二年十月五日凌晨二時許，在台北縣新莊市○○路與復興路口附近，經警查獲其意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品安非他命數小包，每小包淨重約○‧三公克，該案經原審於八十三年十二月八日，以八十三年度上訴字第六二五二號判決被告有期徒刑三年六月，被告不服提起上訴，旋經本院駁回其上訴確定在案。而本件被告夥同徐寶珠販賣安非他命予翁世芳之時間，係在八十三年十一月、十二月間，二者犯案時間，相距達一年一月，何以非屬另行起意之二行為﹖未據說明清楚。且此二行為亦無高度行為吸收低度行為之關係，尤不屬實質上一罪，或裁判上一罪，原判決竟認被告所犯已判刑確定之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，與本件非法販賣化學合成麻醉藥品罪，具有高度、低度之吸收關係，屬裁判上一罪，並為上述確定判決既判力所及，乃撤銷第一審諭知無罪之判決改判免訴，適用法則，似有不當。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十四 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 四 日Ｄ
