要旨
刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑 (刑名及刑度) 形式上比較外，尚須總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，故在法律上或社會上之價值判斷，顯對被告有利，若無同條但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更。
案由
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六○九○號上訴人 張萬興 男 李叔宜 女 張壁宗 男 張德成 男 張德杉 男 右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第八七四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第一一九二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人張萬興、李叔宜均係設於台北縣五股鄉○○路一○五號五樓「力代起重工程有限公司」（下簡稱力代公司，其後遷址至台北縣土城市○○里○○路○段七十巷二弄二號）之股東（出資額均為五十萬元），於民國八十二年六月間，因公司財務狀況不佳，董事朱文章不予置問，出外無蹤，公司平日業務實際均由張萬興處理，行政事務由李叔宜負責，二人均係從事業務之人，見此情形認為有機可趁，竟邀同張萬興之弟即上訴人張德成、張德杉、張壁宗共謀將其餘股東朱文章、朱鄭秀珠（朱文章之妻）、朱慶良之股權虛偽移轉予張德成、張德杉及張壁宗承受，謀議既定，張萬興等五人即共同基於概括之犯意，明知公司股東朱文章、朱鄭秀珠、朱慶良並未同意改推張萬興為董事，變更公司負責人及出資分別由張德成、張德杉、張壁宗承受，竟於八十二年七月間，連續二次利用不知情設於新莊市○○路五一九號二樓「忠信代書事務所」之承辦人員洪麗紅，記載如原判決附表一所列不實事項於各項文件上，再盜用董事朱文章、股東朱鄭秀珠、朱慶良留存於公司之印章蓋於其上，以偽造如原判決附表一所示之股東同意書、章程等私文書。其後，再持交上開偽造之私文書及登載張德成（繳納五十萬元）、張德杉、張壁宗（各繳納二十五萬元股款）不實事項之股東名簿與不知情之洪女，連續二次向臺灣省政府建設廳行使（該建設廳收文日期分別係七月六日、八月三日），而使承辦公務員登載如原判決附表二所示不實事項於職務上所掌力代公司變更登記事項卡公文書上，足以生損害於主管機關對於公司登記事項管理之正確性及朱文章、朱鄭秀珠、朱慶良等人等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人等共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人（張德成為累犯）罪刑，固非無見。 惟查㈠上訴人張萬興在原審辯稱：前開公司負責人變更後資料寄至告訴人朱鄭秀珠家，再由告訴人轉交給伊，苟未經朱文章與告訴人夫婦同意，何以如此等語，而告訴人在原審亦自承公司變更登記資料係寄至伊家，伊再轉給張萬興無訛（見原審上更㈠卷二十九頁背面），就上訴人張萬興該項辯解，何以不足採﹖原判決理由未見說明，遽認上訴人等未經同意，自為公司負責人變更行為，難謂無理由不備之違法。㈡上訴人張德成、張德杉為證明於八十二年七月間，共出資八百五十萬元奧援力代公司，於八十四年四月十一日上訴本院之理由狀附具滙款申請書影本及台北區中小企業銀行房屋擔保借款繳息清單影本以資佐證（見本院八十四年度台上字第五○四九號卷十六至二十二頁），上開證據是否足採，原審恝置不論，遽認彼等無出資情事，亦嫌速斷。㈢依原判決附表一之記載，上訴人張壁宗、張德成、張德杉係於力代公司負責人變更登記為張萬興後，始參與該附表編號四號之股東變更登記行為，則彼等就該附表編號一至三號之犯罪行為，如何與上訴人張萬興、李叔宜有犯意聯絡及行為分擔，原判決理由無片語說明，亦屬理由不備。㈣刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，故在法律上或社會上之價值判斷，顯對被告有利，若無同條但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更。原判決並未認第一審判決有適用法條不當情形，竟將第一審諭知上訴人李叔宜、張德杉、張壁宗之緩刑撤銷，雖重新各量處有期徒刑三月，較之第一審各科處之有期徒刑四月為輕，但綜合比較觀察，原判決實質上對其三人不利，依上說明，尚難謂無違背不利益變更之法則。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 陳 炳 煌 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日Ｍ
