要旨
依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。惟同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。亦經司法院大法官會議釋字第二三八號解釋甚明。
案由
最高法院刑事判決 八十五年度台非字第一○二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 官榮祥 男 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年一月二十四日終審確定判決（八十四年度上訴字第三四四二、三四四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一九四四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款前段定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，司法院大法官會議釋字第一八一號亦解釋有案。次按刑事訴訟法採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項確經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據，亦有貴院五十七年度台上字第三三九九號判例可稽。 本件原確定判決，判處被告官榮祥施用毒品罪刑，依其判決理由所示，係以記載由被告尿液檢出嗎啡類陽性反應之台中市衛生局檢驗成績書為其認定事實之唯一證據，除此之外，其對於被告是否確有施用毒品之待證事項，並未於判決理由中說明已本於職權為如何調查，更未於審判期日予以調查（見原審八十五年一月十七日上午審判筆錄）乃原判決在被告始終堅決否認犯行之情形下，僅憑檢驗尿液報告書為認定被告犯罪之唯一證據，揆諸首揭法條、解釋暨判例意旨，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響及理由不備之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。惟同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。亦經司法院大法官會議釋字第二三八號解釋甚明。卷查本件被告官榮祥係於民國八十三年十一月十日晚間八時二十分許，前往台中市○區○○街一六九號二樓二一○室找林錦澤（涉嫌販賣安非他命，另經判處罪刑在案）時，為警查獲，並於翌（十一）日零時三十五分許採取其尿液送驗，結果驗出有嗎啡陽性反應，有台中市衛生局檢驗成績書影本一紙在卷可稽，原判決乃以海洛因經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分成毒性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒之反應。又一般施打毒品者，八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十四小時內利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢出，有憲兵司令部八十年五月七日鑑驗字第一七四六號函在卷可稽，被告之尿液中既檢驗出嗎啡陽性反應，因而認定其於八十四年十一月十一日零時三十五分許採尿之前三日內某時刻，有施用毒品之犯行，並說明被告所辯因服用葡萄王企業股份有限公司生產之明舒非林感冒糖漿致尿液中呈嗎啡陽性反應云云，惟該公司生產之明舒非林感冒糖漿，其內容物並無海洛因成分，有該公司函一紙在卷可憑，被告所辯與事實不符，不足採信，而論處被告施用毒品罪刑，於判決理由中詳敍其所憑之證據及認定之理由，足見原判決除審酌衛生局之檢驗成績書外，尚有其他證據可參，被告犯罪已足證明，並無違反本院五十七年台上字第三三九九號判例情形，依上揭說明仍不得據為非常上訴之理由。本件非常上訴難認有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 八 日
