要旨
原判決認上訴人犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第四項之罪，按犯該法第四十一條之罪，查獲之供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之。為同法第五十二條第一項所明定，此項特別規定係採義務沒收主義，應優先於刑法第三十八條而適用。原審既認上訴人持上開空氣槍一支、瓦斯瓶十一個、鋼珠四百發，非法獵取保育類野生動物，犯同法第四十一條第一項第一款、第四項之罪，經警查獲將上開槍、彈扣案，乃未依上開特別規定宣告沒收，即屬用法不當。
案由
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三五六號上訴人 潘信呈 男 無業 右上訴人因違反野生動物保育法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年二月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第二二五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六五七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人潘信呈未經許可於民國八十四年七月間在屏東縣恒春鎮商展場所，購得空氣槍一支、供該槍使用發射之瓦斯瓶十一個、鋼珠四百餘發，而無故持有。嗣於八十四年十月十一日晚上九時許，明知灰面鷲屬動物界脊索動物門鳥綱鷲鷹科又名灰面鵟鷹，早經行政院農業委員會列入應予保育之野生動物，竟另行起意，携帶上開空氣槍一支、瓦斯瓶十一個、鋼珠四百餘發，在屏東縣滿州鄉里德村山頂東側山坳森林中，灰面鷲族群量未逾環境容許量，着手以空氣槍獵捕灰面鷲，已射擊數發，未及捕獲即遭警查獲等情。係以上訴人於警訊中已供承上情不諱，並有扣案之空氣槍一支、瓦斯瓶十一個、鋼珠四百發可資佐證。而灰面鷲早經行政院農業委員會於七十八年八月四日以七十八農林字第九○三○三七三Ａ號公告列入其他應予保育之野生動物，有該公告節本（影本）可稽，且其族群量未逾越環境容許量，不得獵捕，為其所憑之證據及認定之理由。因而撤銷第一審不當之判決，改判論上訴人槍礮彈藥刀械管制條例第八條第三項無故持有空氣槍罪及第十一條第三項無故持有彈藥罪，為想像上競合犯，從一重依無故持有空氣槍罪處斷，及野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第四項非法獵捕保育類野生動物未遂罪，分論併罰，固非無見。 但查上訴人於八十四年七月間購買空氣槍、瓦斯瓶、鋼珠，於同年十月十一日即持以獵捕灰面鷲，時間相隔不遠，倘其購置上開槍、彈之伊始，即係欲持以供非法獵捕灰面鷲使用，所犯二罪間即難認無方法結果之牽連關係。是上訴人未經許可無故持有上開槍、彈，有否特定之使用目的，攸關其犯罪罪數之認定，自應予查明。乃原審就此未予調查，率認上訴人係另行起意持上開槍、彈非法獵捕灰面鷲，所犯二罪犯意各別，應併合處罰，未據說明所憑認定之依據，自有判決理由不備之違法。次按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，於第二審審判程序既亦在準用之列，自應依法踐行此項程序，方稱適法；否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原審卷附行政院農業委員會七十八年八月四日七十八農林字第九○三○三七三Ａ號公告影本（原審卷二十三、二十四頁），未據於審判期日向上訴人提示或告以要旨，踐行調查證據程序，有原審審判筆錄可考（原審卷十五至十七頁），乃竟採為判決之基礎，自非適法。又原判決認上訴人犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第四項之罪，該罪係以未具同法第十八條第一項第一款之條件，而獵捕、宰殺保育類野生動物為構成要件。該第十八條第一項第一款則規定「保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：一族群量逾越環境容許量者。」第二項規定，族群量逾越環境容許量之保育類野生動物之利用，應經地方主管機關許可，並由中央主管機關公告之。原判決雖謂灰面鷲之族群量未逾越環境容許量不得獵捕云云，惟未據說明憑以認定之依據，尚屬理由不備。再按犯該法第四十一條之罪，查獲之供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之。為同法第五十二條第一項所明定，此項特別規定係採義務沒收主義，應優先於刑法第三十八條而適用。原審既認上訴人持上開空氣槍一支、瓦斯瓶十一個、鋼珠四百發，非法獵取保育類野生動物，犯同法第四十一條第一項第一款、第四項之罪，經警查獲將上開槍、彈扣案，乃未依上開特別規定宣告沒收，即屬用法不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。關於未經許可無故持有槍、彈部分，本於審判不可分之原則，應一併撤銷發回更審。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十九 日Ｚ
