要旨
犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為嚴格之證據證明。
案由
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四○九五號上訴人 陳清員 男 業漁 陳敏華 男 業漁 郭登發 男 業漁 現通訊處：金門郵政九○九一七附二四○號信箱 右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月廿日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第九八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十三年度偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳清員、陳敏華上訴意旨略稱：㈠原審僅憑謝明裕片面之指訴，及證人吳炳煌之證言，資為事實之認定，對上訴人有利之證據棄而不採，顯有未盡調查之能事。㈡被害人謝明裕前後之指訴並不一致，存有重大瑕疵，原審採為斷罪資料，於法有違。㈢上訴人陳清員購買之刀械為折疊式單刃水果刀，該刀連同刀柄長廿一‧五公分，扣除刀柄，刃長九公分，僅適於劃割，難以刺殺，上訴人如意在殺人，必選購刀尖、利刃之長刀，不致選購此種水果刀型，且被害人所受傷勢均為割裂傷，上訴人用刀絕非兇猛，顯無置人於死之故意。㈣上訴人陳清員於案發前尚與謝明裕、吳炳煌喝酒，雙方並無嫌隙，應無殺人故意，所為縱不免涉有傷害罪嫌，實不應論以共同殺人未遂罪。㈤上訴人陳敏華與陳清員事先並未有殺人之謀議，陳敏華之拉扯吳炳煌，純在避免鬧事。上訴人郭登發上訴意旨略稱：㈠陳清員購買折疊式水果刀，係供為船上之用，且置於機車後袋內，始至「天長地久」卡拉ＯＫ店飲酒，並非先到卡拉ＯＫ店飲酒，發生糾紛後，始前往購買刀械，原審認定之事實有誤。㈡據謝明裕於警訊時供稱：只有一人拿刀往伊頸部插下。另證人王惠珊亦稱：看見陳清員從左褲袋中取出一把類似折疊刀云云，則謝明裕究為一把刀所殺﹖抑二把﹖原審未予查明。㈢案發當時，上訴人係在店內與陳加富聊天，並未在現場，此據陳加富、高惠華一致證實，二人所供一致，即謝明裕於警訊時亦稱：「當時我結完帳走出門外，便看見陳清員、陳敏華二人……」，並未言及上訴人持刀參與，至其後所稱上訴人砍其背後二刀，乃誣陷之詞。㈢原審論上訴人以共同殺人未遂罪刑，但並未說明上訴人共謀之理由及證據。㈣謝明裕曾向上訴人起訴請求損害賠償，經民事法院認定上訴人並未參與行兇，原審對此有利證據未予論述各云云。 惟查：原判決綜核被害人謝明裕之指訴，證人吳炳煌、王國隆、郭崑雄、辛安平、林義馨、蔡滿意之證述，上訴人三人於警訊及檢察官偵查時之供述，卷附驗傷診斷書等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人三人有共同殺人未遂之犯行，及說明上訴人陳清員於事後諉稱無殺人故意，陳敏華諉稱拉住吳炳煌係在避免擴大事端，郭登發辯稱並未參與砍殺謝明裕云云，均係卸責之詞，不足採信。證人陳加富所為證言，前後不符，高惠華之證言與陳加富所供亦不相符合，係事後廻護之詞，均不足採為上訴人郭登發有利認定之理由，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠依前述，原審係綜核謝明裕之指訴，證人吳炳煌等人之證述，上訴人三人之供述，並參酌全案卷證資料而為判決，並非專以謝明裕之指訴及吳炳煌之證詞為斷。上訴人陳清員、陳敏華所指，已嫌誤會。況上訴人亦未依據卷內資料，具體指摘原審對其如何有利之證據未予調查，僅泛指原審對其有利之證據棄而不採，顯未盡調查之能事云云。又被害人前後之指訴縱不一致，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理，予以取捨，苟無違經驗法則或論理法則，即不得率指為違法。本件被害人謝明裕前後之指訴，雖未盡一致，但原審衡情酌理，予以取捨，茲上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒以謝明裕前後之指訴並不一致，原審予以採信，違背法令云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡據陳清員供稱：「（水果刀）是我在與謝明裕發生口角後，我騎機車到馬公市喜臨門超市購買的」云云（警卷第四頁反面），原審據此認定上訴人陳清員在「天長地久」卡拉ＯＫ店與謝明裕發生口角後即騎乘其所有機車至喜臨門超級市場購買折疊式水果刀二把備用，並返回「天長地久」卡拉ＯＫ店佯以繼續飲酒等情，與卷內資料即無不符。㈢謝明裕於警訊時固曾供稱：「……他們其中一人便出手向我毆打，……突然又有一人向我衝來，並且拿了一把類似刀子的人叫喊著……猛力的往我頸部插下，……」云云，但旋又稱：「當時因為外面很黑，我只知道一下子有三、四個人一同撲向我，其中二人以上拿刀向我的頸部插下……」等語（偵查卷第八頁正、反面）。與其後所稱：「有二、三人砍我」、「二個人同時持刀子殺我」、「郭登發與陳清員一人手持一刀殺我」、「有二把刀，陳清員拿一支，郭登發拿一支」等語並無不符。原審據此參酌陳清員於檢察官偵查時問：「用什麼砍﹖」，答：「二把水果刀」等語，認定謝明裕係為二把刀所砍傷，於證據法則並無相悖。至王惠珊於警訊時所稱：看見陳清員從左褲袋內取出一把類似折疊刀云云，惟所見要屬陳清員於砍殺謝明裕後，再度進入「天長地久」卡拉ＯＫ店內之情形（警卷第十八頁），不能執此認定僅陳清員持一支水果刀砍殺謝明裕。㈣證人陳加富、高惠華之證言，如何之不足採為上訴人郭登發有利之證據，原判決已詳細說明其理由（原判決第十、十一頁），並無判決理由不備之違法。另按犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為嚴格之證據證明。原判決既認定上訴人郭登發係參與分擔犯罪行為實施之一般共同正犯，而非同謀共同正犯之同謀犯，對於其參與實施犯罪行為前，有無共同謀議等非待證事實，自毋庸認定及為證據之證明。㈤刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之法院應依職權詳細調查證據，獨立認定事實，並不受民事判決之拘束。本件民事法院固認定上訴人郭登發不負侵權行為之賠償責任，但原審本於其調查所得，獨立認定上訴人郭登發確有參與本件犯行，於法要無不合，況民事法院係依據第一審認定之事實而為判決（參原審卷第一二一頁反面），原審又已認第一審認定之事實有誤而自行認定郭登發確有參與，並已於理由欄內詳加說明其認定之理由及依據，以及說明不受民事判決拘束之理由，並非未加論述，其餘上訴意旨或謂上訴人陳清員並無殺人犯意，所為應成立傷害罪，或執陳詞，指陳敏華之拉住吳炳煌係為避免事端之擴大，郭登發當時並未在場云云，均係以自己之說詞而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 九 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十四 日Ｑ
