要旨
一 除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第一百八十七條第二項亦有明文規定。核閱卷內資料：原審於八十六年十一月十七日下午二時三十分及同年月二十六日下午三時十五分調查期日訊問筆錄，到庭應訊之吳○惠 (被告之女兒，現改名為吳○淳) ，沈○榮、鄭○揚、吳○祥 (被告之子) ，係以所謂關係人身分傳訊，有原審刑事案件審理單、刑事報到單在卷可稽。則其所謂關係人，於訴訟程序上之身分究何所指？若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法。 二 公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務者，公司法第十五條第三項、第一項有處罰之明文。此項規定，係直接以公司負責人為犯罪主體，與行為時銀行法第一百二十五條第二項、第一項犯罪與犯罪主體分離之關係，乃基於轉嫁處罰之法理之規定不同。檢察官既認定雅○斯、御○公司並非銀行業，不得經營吸收存款業務，竟吸收存款，而經營登記範圍以外之業務。被告為各該公司之負責人，以被告犯有公司法第十五條之罪嫌提起公訴。原判決逕以被告非雅○斯、御○公司行為負責人等詞為由，遽為被告該部分 (未違反公司法部分)有利之論斷，自有可議。
案由
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二○二一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被 告 吳順筆 男 右上訴人因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月十六日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二十六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第八二八七、八五三七、八九八一、九八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告吳順筆為雅比斯小客車租賃股份有限公司（下稱雅比斯公司）及御宏金銀珠寶股份有限公司（下稱御宏公司）負責人，公司實際業務均由被告之子吳慶祥及總經理沈國榮處理。因見社會游資充斥，認有利可圖，竟共同意圖為自己不法所有，於民國七十七、八年間起，以雅比斯公司名義對外吸收游資，其方式為投資人出資新台幣（下同）二十萬三千元、十六萬一千元或十三萬八千元合夥購買龐帝克2000ＣＣ、裕隆尖兵1600ＣＣ或裕隆速利1300ＣＣ汽車登記為公司所有；投資人支付款項後，與公司簽訂被告具名之「雅比斯車輛租賃契約書」，所交付之資金全由公司運用，投資人毋需負擔公司盈虧責任，公司按月給付投資人八千元、五千八百五十元或五千一百元之利息，兩年期滿後汽車所有人變更為投資人名義，投資人亦可領回本金。投資人見利潤不錯紛紛投資，雅比斯公司即將訂車單轉交林美玉、吳秀惠先後任公司負責人之御泰實業股份有限公司進口或買入汽車，再將汽車交予雅比斯公司出租，車輛數應與投資數相符。詎被告及吳慶祥等五人收受投資人所繳金錢，未依約購買汽車，除購買部分汽車出租取信投資人外，其餘金錢挪作他用。迄七十九年八月間經法務部調查局台中市調查站搜索查覺上情，投資人始知受騙，被騙金額達六千餘萬元。另御宏公司並非銀行業，不得經營收受存款業務，竟以「富貴黃金交易憑單」、「增值分紅交易憑單」、「倍數契約交易憑單」方式經營黃金存摺吸收存款，其方式為「富貴黃金交易憑單」－投資人至少投資五台兩黃金，為期一年，按月可獲一台錢之子黃金；「增值分紅交易憑單」－投資人以投資黃金一台兩起算，為期兩年，零買整付方式，投資人按月繳付扣除「付款日當天黃金牌價百分之二紅利」的金額，期滿後可領回二十四兩黃金現貨；「倍數契約交易憑單」－投資人以投資一兩起算，為期三十個月，每一契約購買滿六個月後，可向公司貸得所購買黃金台兩數之五倍黃金，爾後按月攤還本息，利息年利率二四％，自七十七年十月份起至七十八年六月份止以黃金存摺名義吸金共達六千一百餘兩黃金，估七千餘萬元。七十九年八月二日為調查人員查獲。因認被告牽連犯有銀行法第一百二十五條第一項、公司法第十五條之罪嫌。惟經審理結果，被告之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。 惟查：㈠除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第一百八十七條第二項亦有明文規定。核閱卷內資料：原審於八十六年十一月十七日下午二時三十分及同年月二十六日下午三時十五分調查期日訊問筆錄，到庭應訊之吳秀惠（被告之女兒，現改名為吳佩淳），沈國榮、鄭永揚、吳慶祥（被告之子），係以所謂關係人身分傳訊，有原審刑事案件審理單、刑事報到單在卷可稽。則其所謂關係人，於訴訟程序上之身分究何所指﹖若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法。本件原判決認定被告無罪，依原判決理由之說明，係以吳慶祥、沈國榮、鄭永揚、吳秀惠在原審八十六年十一月十七日下午二時三十分、同年月二十六日下午三時十五分開庭訊問時所為有利被告之證言，為其主要論據。但卷查沈國榮、鄭永揚、吳慶祥、吳秀惠於原審上開期日應訊時所為供述，既不符上開質訊證人應踐行之程序，自不能認彼等之供述具有證據能力，原審逕以沈國榮、鄭永揚、吳慶祥、吳秀惠所為該項對被告有利之供述，而為被告有利之判斷諭知其無罪，於法已有未合。復對被告供承知悉乃子吳慶祥（已判刑確定）以其名義開設公司；印章亦其允許吳慶祥刊刻之語（見原審更㈢卷第二三頁背面），以及同案已判刑確定之被告沈國榮、吳秀惠偵查中不利於被告之陳述，暨被告曾供認違法吸金行為之語（見偵字第八二八七號偵查卷第十九、二十頁、偵字第八五三七號卷第十五、十六、三六頁），何以不足取未說明其理由，遽為被告有利之判斷，併嫌判決理由不備。㈡公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務者，公司法第十五條第三項、第一項有處罰之明文。此項規定，係直接以公司負責人為犯罪主體，與行為時銀行法第一百二十五條第二項、第一項犯罪與犯罪主體分離之關係，乃基於轉嫁處罰之法理之規定不同。檢察官既認定雅比斯、御宏公司並非銀行業，不得經營吸收存款業務，竟吸收存款，而經營登記範圍以外之業務。被告為各該公司之負責人，以被告犯有公司法第十五條之罪嫌提起公訴。原判決逕以被告非雅比斯、御宏公司行為負責人等詞為由，遽為被告該部分（未違反公司法部分）有利之論斷，亦有可議。上訴意旨指摘原判決為違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，經第二審判決者，雖不得上訴於第三審法院，惟檢察官係以被告所犯違反公司法之案件，與其所犯得上訴於第三審法院之違反銀行法部分，有方法與結果之牽連犯關係提起公訴。茲檢察官既將被告違反公司法部分，一併提起上訴，即被告違反公司法部分，基於審判不可分之原則，併予發回。合併敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十一 日最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十六 日
