要旨
以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯。原判決事實欄記載上訴人郭○綺、陳○鴻、蔡○祥、蔡○宏與張○棠共同策畫議定綁架黃○銘取贖朋分，張○棠嗣並邀被告龔○勇、顏○育參與，獲得同意，而於民國八十五年九月二十九日晚上八時許，由張○棠駕車搭載顏○育、龔○勇、蔡○祥、郭○綺，分攜西瓜刀等物，前往黃宅欲綁架時，因附近人員出入眾多，無法下手，始告暫時作罷。嗣龔○勇、顏○育決意中止參與擄人勒贖犯意，拒絕再參與執行行動，但翌日中午十二時三十分，張○棠即夥同郭○綺、蔡○祥前往綁架黃○銘得逞。既認定龔○勇、顏○育事先同謀，且參與預備擄人勒贖行為，嗣並已由張○棠、郭○綺、蔡○祥完成擄人行為。則雖龔、顏二人其間決意中止參與擄人勒贖犯意，拒絕再參與執行行動，但既未防止其他共犯著手實施擄人勒贖行為，則能否謂其二人僅係共犯懲治盜匪條例第二條第三項之預備意圖勒贖而擄人罪，而非與郭○綺、蔡○祥、陳○鴻、蔡○宏、張○棠共犯同條例第二條第一項第九款之意圖勒贖而擄人罪，饒有研求餘地。
案由
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二一八八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 龔志勇 男 被 告 顏志育 男 上 訴 人 蔡坤宏 男 右 一 人 選任辯護人 楊昌禧律師 上 訴 人 郭芳綺 男 陳嘉鴻 男 右 一 人 選任辯護人 沈榮生律師 上 訴 人 蔡慶祥 男 右上訴人等因被告等擄人勒贖案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月三十一日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二三七七七、二四一七四、二四一七五、二四二八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人郭芳綺、蔡慶祥、陳嘉鴻、蔡坤宏共同意圖勒贖而擄人罪刑，上訴人即被告龔志勇、被告顏志育共同預備意圖勒贖而擄人均累犯罪刑，固非無見。 惟查㈠以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯。原判決事實欄記載上訴人郭芳綺、陳嘉鴻、蔡慶祥、蔡坤宏與張雅棠共同策畫議定綁架黃柏銘取贖朋分，張雅棠嗣並邀被告龔志勇、顏志育參與，獲得同意，而於民國八十五年九月二十九日晚上八時許，由張雅棠駕車搭載顏志育、龔志勇、蔡慶祥、郭芳綺，分携西瓜刀等物，前往黃宅欲綁架時，因附近人員出入眾多，無法下手，始告暫時作罷。嗣龔志勇、顏志育決意中止參與擄人勒贖犯意，拒絕再參與執行行動，但翌日中午十二時三十分，張雅棠即夥同郭芳綺、蔡慶祥前往綁架黃柏銘得逞。既認定龔志勇、顏志育事先同謀，且參與預備擄人勒贖行為，嗣並已由張雅棠、郭芳綺、蔡慶祥完成擄人行為。則雖龔、顏二人其間決意中止參與擄人勒贖犯意，拒絕再參與執行行動，但既未防止其他共犯著手實施擄人勒贖行為，則能否謂其二人僅係共犯懲治盜匪條例第二條第三項之預備意圖勒贖而擄人罪，而非與郭芳綺、蔡慶祥、陳嘉鴻、蔡坤宏、張雅棠共犯同條例第二條第一項第九款之意圖勒贖而擄人罪，饒有研求餘地。㈡原判決理由雖載本件起訴事實載明上訴人郭芳綺、蔡慶祥持有瓦斯槍犯案（按於起訴理由中漏未論述該持有瓦斯槍之所犯法條），自明示亦起訴其二人犯有（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項之無故持有瓦斯槍罪，但此部分起訴事實亦屬不為罪（理由詳如後述）。然經核閱原判決，其後之理由並未敍述該部分何以不為罪，難謂無理由不備之違法。㈢原判決事實欄記載上訴人郭芳綺、蔡慶祥、陳嘉鴻、蔡坤宏與張雅棠於八十五年九月十六日，在誠豐汽車當舖三樓房間共商策畫綁架事宜，初步議定由郭芳綺所提議之大華鐵工廠老闆黃連生之子黃柏銘為勒贖對象，而陳嘉鴻亦提議先勘查工廠儲貨情形（見原判決第三頁背面）。並未認定上訴人蔡坤宏有何提議行為。乃理由內却載蔡坤宏參與獻策（見原判決第二十一頁），殊屬矛盾。㈣被告龔志勇在原審一再主張其行為合於自首規定（見原審上重訴卷第一四八頁、上重更㈠卷第六十九、七十頁），是否可採？原判決恝置未論，亦屬於法有違。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 劉 介 民 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十二 日
