要旨
修正前森林法第五十一條第一項所謂於他人森林內擅自墾植或設置工作物，係指在「森林」之內而言，亦即指土地上有森林之存在。故地目雖為林地，苟無森林存在，縱在其內擅自墾植或設置工作物，除觸犯其他法令外，殊無從論以該條項之罪 (按該條項於民國八十七年五月二十七日修正為「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者」) 。
案由
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○三五號上 訴 人 賴 文 男 右上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月二十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三十二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第四九三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴文部分科刑判決，改判論處上訴人共同於他人森林內，自墾植及設置工作物罪刑，並宣告緩刑，固非無見。 惟查：㈠修正前森林法第五十一條第一項所謂於他人森林內自墾植或設置工作物，係指在「森林」之內而言，亦即指土地上有森林之存在。故地目雖為林地，苟無森林存在，縱在其內自墾植或設置工作物，除觸犯其他法令外，殊無從論以該條項之罪（按該條項於民國八十七年五月二十七日修正為「於他人森林或林地內，自墾殖或占用者」）。卷查上訴人始終否認有在台灣省政府農林廳林務局楠濃林區管轄處（下稱林管處）玉井事業區第四十五林班地砍伐竹林情事，辯稱該第四十五林班之竹林係林管處於民國七十七年、七十八年准許第三人採伐時所砍伐，其兄賴正義係於砍伐後才栽種茶葉及檳榔樹云云，復據其於原審提出台灣省農林廳林務局嘉義林區管理處台南工作站七十八南業字第一三五號函載明：「為……採伐玉井區第四十二、四十四、四十五、四十六林班地承租地內租地造林木竹，申請補足採運期限一案，准予自七十八年十月六日起至七十八年十一月二十三日止計四十九天補足採運期限」（附八十六年度上更㈠字第三十二號卷第二十九頁）。究竟上訴人墾植檳榔樹、茶園及設置工作物時，該處竹林是否已遭砍伐﹖是否仍屬在「森林內」自墾植或設置工作物﹖此攸關上訴人應負何罪刑，至為重要。原審未就上開第一三五號函內容詳細調查，亦未說明不予調查之理由，遽論處罪刑，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡有罪之判決書，應於理由內記載對於被告有利之證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。稽之卷內資料，證人賴財壽（上訴人之弟）於原審證稱：「賴正義（上訴人之兄）向徐范海買（受讓）時就有房舍」「（四十五林班）蔴竹是林務局的人員採收」（見同上卷第四十七頁背面），原判決對此有利於上訴人之證言不採，亦未說明不採之理由，顯有理由不備之違法。㈢依卷附七十年一月三日讓渡契約書（附八十四年度偵字第四九三八號卷第十五頁）所載，徐范海係將上開第四十五林班地轉讓予陳文學、賴正義及上訴人，每人各三分之一，轉讓地上物包括蔴竹及工寮全部，則上訴人所辯系爭工作物係徐范海於七十年讓渡時即已存在，似非全無審酌之餘地。實情如何﹖應予詳細調查，用昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 王 德 雲 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日Ｂ
