要旨
一 按訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一。故法院依刑事訴訟法第三百條規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自應踐履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即行為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第八條第一項所揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，尤與憲法第十六條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益 (司法院大法官會議釋字第四六六號解釋意旨) 之憲法保障不相符合，其判決自屬違背法令。本件檢察官起訴被告觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，第一審法院判決被告無罪後，檢察官不服，提起第二審上訴中逕行變更起訴法條認被告涉犯背信罪嫌，但似未將上訴書繕本，依法送達被告，使得為適當之防禦。原審不待訊問被告及調查證據，審判期日傳票復未載明變更之罪名為何，即逕行定期辯論、宣判。雖被告於審判期日前未具狀陳明其未能到庭之正當理由，原審採一造缺席判決，形式上觀察固非全無所據；但被告在審判期日之前並未獲悉變更起訴法條，法院復未盡其告知被告變更罪名之義務，被告自屬無從行使其防禦權，則原審未待被告到場或陳述，逕行變更起訴法條改依刑法第三百四十二條第一項之背信罪名論科其刑，難謂無突襲裁判之可議，同時違背法院應依法定程序審問處罰之憲法受益權保障，其判決顯屬違誤。 二 刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。
案由
最高法院刑事判決 八十七年度台非字第四○七號上訴人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 邱六郎 男
主文
原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由
非常上訴理由稱：「按『訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名。』『法院不得就未經起訴之犯罪審判。』『起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條。』刑事訴訟法第九十五條第一款前段、第二百六十八條、第二百六十四條第一項第二款分別定有明文。上述規定均在限定法院所得審判之範圍，使被告得以行使其防禦權。另因我國係採職權主義，故刑事訴訟法第三百條規定，法院於科刑或免刑判決之情形，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。由於得變更與否，影響被告訴訟防禦權之行使，同時涉及刑事訴訟不告不理原則之遵守，為確保被告之訴訟防禦權，同法第九十五條第一款後段乃規定『罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。』旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發見真實，並顧及程序公正之目的，此條規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用，法院於適用同法第三百條時，尤須踐行該法第九十五條第一款後段規定，始能避免突襲裁判而保護被告權益（參照最高法院八十七年度台上字第一二五七號判決）。即刑事訴訟本於言詞辯論主義，為使審判之對象特定，明定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，認為應變更者，應再告知，未踐行告知罪名或認為罪名應變更而未再告知時，將令被告遭受不可預期之裁判，無異於突襲裁判，使被告、辯護人措手不及，自屬妨害被告訴訟上防禦權、辯護權之行使，不僅侵害被告之基本人權，違反正當法律程序之要求，而且未令被告充分答辯結果，亦影響真實發見，使刑罰權無法正當實施，違背刑事訴訟法所追求之目標與實施刑事訴訟之目的，自屬審判違背法令（參照最高法院八十六年度台上字第六六三七、六七三○、五八四六、四○八八、三七六八號、八十三年度台上字第六九五一、五二三一、三四二號、八十二年度台上字第四九三一、一二八○號、八十一年度台上字第六四九五號、八十年度台上字第二七○三號等判決）。 二、本件被告因被訴觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，第一審法院判決被告無罪後，檢察官自行變更起訴法條，改依被告涉有刑法第三百四十二條背信罪嫌提起第二審上訴。被告係執行律師業務，鑑於本案已經第一審法院詳為調查，諭知被告無罪，且因第二審法院第一次審判期日正逢被告所辦理案件在金門開庭，未能分身，乃第二審法院完全未就被告被訴之犯罪事實進行調查，對於變更之罪名亦未依法告知被告，聽取被告就變更罪名之答辯，率爾論被告觸犯背信罪，並科處罪刑，違反刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，嚴重侵害被告訴訟防禦權之實施。所稱『罪名經告知後，認為應予變更者，應再告知』，係立法者課予審判者之義務，法院應絕對遵守，並無裁量權。原審法院於第一次審判期日，被告未到庭，既不另定期日傳喚審理或依職權拘提被告到庭，告知被告罪名變更，而審判筆錄亦無檢察官陳述上訴要旨請求變更罪名之記載，即為缺席判決，將第一審無罪判決撤銷，對被告論罪科刑，其違背刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，而有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違背法令，極為明顯。 三、第一審法院判決本件被告無罪，檢察官為被告之不利益提起上訴，被告經合法傳喚無正當理由不到庭之情形，原審法院在別無新證據提出之情況下，遽將被告改判罪刑，有違自由心證法則。按第二審為糾正第一審違法或錯誤之判決，固可為不同於第一審之判決，惟其須有新證據證明原第一審法院之無罪判決係違法或錯誤判決為前提，如果對同一證據之評價判斷，在未經重新合法調查以形成心證之前，逕依書面證據自由心證，而為與第一審完全相反之心證，任意撤銷改判，自屬違背自由心證之法則，而有刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之違背法令。 四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一。故法院依刑事訴訟法第三百條規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自應踐履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即行為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第八條第一項所揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，尤與憲法第十六條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益（司法院大法官會議釋字第四六六號解釋意旨）之憲法保障不相符合，其判決自屬違背法令。本件檢察官起訴被告觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，第一審法院判決被告無罪後，檢察官不服，提起第二審上訴中逕行變更起訴法條認被告涉犯背信罪嫌，但似未將上訴書繕本，依法送達被告，使得為適當之防禦。原審不待訊問被告及調查證據，審判期日傳票復未載明變更之罪名為何，即逕行定期辯論、宣判。雖被告於審判期日前未具狀陳明其未能到庭之正當理由，原審採一造缺席判決，形式上觀察固非全無所據；但被告在審判期日之前並未獲悉變更起訴法條，法院復未盡其告知被告變更罪名之義務，被告自屬無從行使其防禦權，則原審未待被告到場或陳述，逕行變更起訴法條改依刑法第三百四十二條第一項之背信罪名論科其刑，難謂無突襲裁判之可議，同時違背法院應依法定程序審問處罰之憲法受益權保障，其判決顯屬違誤。案經確定且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘其為違法，提起非常上訴，洵屬正當，應由本院將原判決撤銷，並為維持被告之審級利益，爰由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。非常上訴意旨指原審判決變更上開起訴法條違反刑事訴訟法第二百六十八條之規定，尚屬誤會。又非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，指原判決採證違法，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。非常上訴意旨就原審卷內之證據資料之證明力持與原判決相異之評價，指原判決將第一審之無罪判決撤銷改判為有罪，係違反自由心證法則等語，亦非的論，均併此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 林 永 茂 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十二 日Ｂ
