要旨
一 被告顧○○在新店溪支流水利地，擅自設置「蛇籠攔砂壩」三處之行為，第一審判決認係成立水利法第九十二條中段之罪，原審則以該被告所為已造成公共危險，應構成較重之同法條後段之罪名，但並未將變更後之罪名，告知被告，予以辨明犯罪嫌疑之機會，按之刑事訴訟法第九十五條、第九十六條之規定，其所踐行之訴訟程序，已然違背法令。 二 水利法第九十二條後段所謂「致生公共危險」，係以實際上有具體危險之發生為條件，而屬具體之危險犯。雖其具體危險之存在，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其妨害水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定危險之有無。非謂一有妨害水流之情況，即得謂危險已發生。本件原判決僅以上訴人即被告顧鴻泉等所設置之蛇籠埧，因未經合理之設計，變更原有坑溝之排洪斷面，即認其已造成公共危險。而對其設置之蛇籠埧，究竟如何設計不良？及變更排洪斷面後，是否足使流水改道、浸蝕護岸，而影響兩岸附近居民及牲畜之安全？均未在事實欄明白認定，並說明其所憑之證據及理由，自有判決理由不備之違誤。
案由
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二○二一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官 上訴人即被告 顧鴻泉 男 被 告 鄭輔恭 男 右 一 人 選任辯護人 李富美律師 右上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月十三日第二審更審判決（八十五年度上更（一）字第五一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一一五六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人顧鴻泉以共同在公有山坡地內，擅自墾殖暨設置工作物，累犯罪刑，並諭知被告鄭輔恭無罪，雖非無見。惟查：（一按） 第二審上訴認為上訴有理由，或上訴雖無理由而原判決不當或違法時，應將原判決撤銷就該案件自為判決者，係以經上訴之部分為限。原判決認第一審判決關於被告顧鴻泉及鄭輔恭二人部分在第二審之上訴為有理由，竟連同第一審判決已確定之被告游能坤、張晉榮部分，全部予以撤銷，顯屬違誤。（二）、被告行為後，山坡地保育利用條例業於民國八十七年一月七日修正公布，其中第三十四條第一項擅自墾殖罪之法定刑，提高為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。依刑法第二條第一項但書之規定，比較新舊法之結果，雖仍以適用行為時法較有利於被告，然原判決不及比較適用，自有適用法則不當之違誤。（三）、被告顧鴻泉在新店溪支流水利地，擅自設置「蛇籠攔砂壩」三處之行為，第一審判決認係成立水利法第九十二條中段之罪，原審則以該被告所為已造成公共危險，應構成較重之同法條後段之罪名，但並未將變更後之罪名，告知被告，予以辨明犯罪嫌疑之機會，按之刑事訴訟法第九十五條、第九十六條之規定，其所踐行之訴訟程序，已然違背法令。且水利法第九十二條後段所謂「致生公共危險」，係以實際上有具體危險之發生為條件，而屬具體之危險犯。雖其具體危險之存在，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其妨害水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定危險之有無。非謂一有妨害水流之情況，即得謂危險已發生。本件原判決僅以上訴人即被告顧鴻泉等所設置之蛇籠埧，因未經合理之設計，變更原有坑溝之排洪斷面，即認其已造成公共危險。而對其設置之蛇籠埧，究竟如何設計不良﹖及變更排洪斷面後，是否足使流水改道、浸蝕護岸，而影響兩岸附近居民及牲畜之安全﹖均未在事實欄明白認定，並說明其所憑之證據及理由，自有判決理由不備之違誤。（四）、本件原判決認定：被告顧鴻泉受家一建設公司實際負責人林耀德之命，於原判決附表(一) 所示之二十一筆公有山坡地，擅自設置工作物道路，迄至八十年七月九日止，被告等仍在當地雇工施工敷設水泥路面等情。即其不法行為繼續至八十年七月九日止。而原法院八十四年度再字第六號被告林耀德違反山坡地保育利用條例案件之刑事確定判決，則認被告等在上開土地上擅自設置工作物道路（拓寬道路），至七十九年十月間完成鋪設柏油路面。有台北縣新店市公所七十九年十一月十四日七九北縣店財字第四六七八九號函可憑，是其設置工作物道路或拓寬道路之犯行，已經完成。縱其於八十年七月九日有再鋪設水泥路面，亦屬犯罪後加工行為，尚難認為接續犯或另成立新罪名（原審上更（一）卷第六十二－七十一頁）。以致同一法院就同一案件，認事兩歧，已有欠妥。況原判決認定被告等之不法行為，延續至八十年七月九日，係以經台北縣新店市公所工務課長、財政課長等會同台北縣政府國宅局長、財政局及農業局水土保持課長等於八十年七月九日下午前往二叭子（小段）會勘國宅用地時，又發現家一公司雇工在其私地及該所公地繼續施工中（舖設水泥路面）等情，有該公所八十年七月十七日八十北縣店財字第三一八三二號函附卷可稽，可見家一公司至八十年七月九日，仍有在上開公有山坡地上設置工作物（舖設水泥路面）之行為，為其論據。但查被告顧鴻泉一再辯解其七十九年八月家一公司解散後，即離開家一建設公司，自行開設興邦保全股份有限公司，並提出經濟部 78.08.15 經 (79) 商一一七一二六號核准家一公司解散登記及其自行開設興邦保全股份有限公司之相關資料附卷為證，若屬無訛，則其於離開家一公司之後，是否尚有受林耀德之命工作之可能﹖已非無疑問，本院前次發回意旨已經指明。且查前述台北縣新店市公所工務課長於八十年七月九日會勘時，所發現之施工工人究為何人﹖是否為被告顧鴻泉所雇用之人﹖及該被告是否在場指揮或有事先指示之行為﹖原判決均未有所說明，自嫌證據上理由不備而難昭折服。（五）、據被告顧鴻泉於檢察官偵查中陳稱：「（在上開二十一筆公有山坡地上開闢及拓寬道路之事）是游能坤與張晉榮（業經第一審判刑確定）、鄭輔恭出面要我做水土保持，是七十八年五月的事，他們先給我二十萬前金，再依工程進度付款」等語；於檢察官訊以是否認識游能坤、張晉榮、鄭輔恭時稱：「是林耀德介紹的，原則上是游出面跟我說，但張也在場，游跟我說鄭有授權給他」等語（見一一五六八號偵查卷第十九頁背面第二行至次頁第二行）。已經判決有罪確定之游能坤於第一審法院法官訊以對起訴書有何意見時稱：「不實在，修路是有，在二叭子小段，跟張晉榮、鄭輔恭一起弄，有種植橘子，也有種花草」等語（見第一審卷第八十七頁第一、二行）。原判決亦謂被告鄭輔恭在被告林耀德案件偵查中證稱：「七十九年年中，游能坤曾向我提起道路太壞了，大家要捐點錢去修理，我有同意，此後我沒有上山去，不知修理結果如何，也沒有向我要錢」等語（見原判決第六頁正面末行至背面第一行）。如果被告鄭輔恭確已將前開土地之承租權轉讓林張麥花，游能坤何需向其提起捐錢修路之事﹖其又何致同意游能坤等人修築道路，進而一起為之﹖又被告鄭輔恭與林張麥花之耕地承租權讓渡契約書第四條載明「雙方並同意會同至新店市公所辦理租約更換手續，直至辦妥租約變更手續完成時為止」。被告鄭輔恭復謂：「七十六年就把土地賣掉，但名字還是我的，因承租權不能過戶」（見上訴字第二四四八號二審卷第三十三頁第三至四行、第六十三頁背面第一行）。究竟有無過戶﹖能否過戶﹖攸關被告鄭輔恭與林耀德、顧鴻泉等人有無犯意聯絡與行為分擔，非無查明之必要。原審對前開林耀德、游能坤不利被告之證言，何以不足採信，未加調查與說明，對承租權究竟有無轉讓未詳加調查，資為判斷之依據，遽認該被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，自嫌未盡職權調查之能事。檢察官及被告顧鴻泉上訴意旨均指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十二 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 四 月 日
