要旨
一 刑法第二條第一項之從新從輕原則，限於行為後法律有變更者，始有其適用。按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。故在連續犯之場合，必以連續犯之數行為均完成後，法律有變更者，始克相當；如連續犯之數行為跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，即應依最後行為時之法律處斷，不發生行為後法律變更問題，自無適用刑法第二條第一項但書之餘地。 二 毒品危害防制條例第十九條第一項，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。
案由
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二○三九號上 訴 人 黃俊傑 男 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月九日第二審更審判決 (八十八年度上更 (二) 字第一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二九八九號) ，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人黃俊傑基於概括之犯意，意圖營利，自民國八十六年十月上旬起至同年月十六日上午止，利用其000000000號呼叫器為聯絡工具，在台南 縣下營鄉仁里村等處，以每包新台幣 (下同) 五千元之價格，先後販賣毒品海洛因十次予楊明哲，共得款五萬元。楊明哲於八十六年十月十六日下午四時三十分許，經警查獲施用海洛因，供出其毒品來自上訴人，並配合警方於同日下午六時三十分許，以電話向上訴人佯稱要再購買五千元海洛因，雙方約定在台南縣下營鄉仁里村六五之九○號楊明哲住處後方一百公尺之農路上交易。上訴人旋於聯絡後五分鐘，駕駛車號00－00七九號自用小客車抵達約定地點，警方埋伏人員立即持槍攔截，並命上訴人 下車，上訴人見情況有異乃駕車逃逸，致該次販賣行為未得逞。嗣上訴人於八十七年四月十四日具保停止羈押後，仍不知悔改，又分別於八十七年七月二十六日下午二時許及同年月二十八日下午三時許，在台南縣下營鄉中營村九一八號倉庫內，各以三千元之價格，販賣二次海洛因給周桓旭。嗣經警於八十七年七月二十八日晚上十一時許，在上址倉庫之房間內查獲周桓旭持有海洛因 (淨重○‧一六公克) ，周桓旭供出海洛因係向上訴人購得，並配合警方，在偵查員陳旭坤監視下以電話向上訴人佯稱要再購買三千元海洛因。上訴人隨即持一包海洛因前來，要賣給周桓旭，於抵達時發現有警察，迅將該包海洛因丟棄於鐵門下，經警當場尋獲，致此次販賣行為未得逞等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣毒品 (處無期徒刑，褫奪公權終身) 罪刑，固非無見。 惟查： (一) 刑法第二條第一項之從新從輕原則，限於行為後法律有變更者，始有其適用。按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。故在連續犯之場合，必以連續犯之數行為均完成後，法律有變更者，始克相當；如連續犯之數行為跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，即應依最後行為時之法律處斷，不發生行為後法律變更問題，自無適用刑法第二條第一項但書之餘地。原判決認定上訴人基於概括之犯意，自八十六年十月上旬起至同年月十六日止，販賣海洛因予楊明哲十次既遂、一次未遂；又自八十七年七月二十六日起至同年月二十八日止，販賣海洛因給周桓旭二次既遂、一次未遂，為連續犯，以一罪論。並說明毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效。依其認定之事實及理由之記載，本件並非行為後法律有變更，而係上訴人所為連續犯之數行為，部分在舊法時期，部分在新法施行以後，致跨越新舊法，依前揭說明即應依最後行為時之法律處斷，方屬正當。乃原判決竟適用刑法第二條第一項但書規定，依修正前之肅清煙毒條例第五條第一項論處，自有判決適用法則不當之違法。 (二) 依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條規定，就被訴事實訊問被告。又第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第三百六十六條亦有明文。然依原審審判筆錄記載，關於上訴人非法販賣海洛因予周桓旭部分之事實，並未於審判期日踐行上開程序，即遽行辯論終結，並採為判決之基礎，顯屬違法。 (三) 毒品危害防制條例第十八條第一項規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之 (肅清煙毒條例第十二條前段，亦同) 。原判決既認定上訴人要賣給周桓旭之一包海洛因，於發現有警察時，丟棄於鐵門下，經警當場尋獲。但上開查獲之證物是否經鑑定，證明確為毒品海洛因？其重量若干？原審並未調查審認，亦未諭知沒收銷燬，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違法。 (四) 毒品危害防制條例第十九條第一項，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。原判決既認定上訴人利用其000000000號呼叫器，為販賣海洛因之聯絡工具，卻 未依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。亦有判決不適用法則之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十二 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 陳 炳 煌 法官 黃 正 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十六 日
