要旨
(一) 侵占公有財物罪之成立，以持有公有財物為前提，必行為人先合法持有公有財物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。如其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，則應視其非法之原因，分別成立其他罪名，無適用侵占公有財物罪之餘地。 (二) 電磁紀錄係以電子、磁性等方法，在永續狀態中，記載一定之意思表示，其內容得藉由機器或電腦之處理，使之重現，足以為表示其用意之證明，自屬刑法所保護之準文書。存摺之磁條，即屬電磁紀錄之一種，如於刑法第二百二十條修正公布生效之前，偽造存摺磁條，應成立修正前刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書罪；如於生效之後，偽造存摺磁條，應成立刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪。
案由
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一一○號上 訴 人 張新泉 男 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月十九日第二審判決 (八十七年度上訴字第一五○一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一○四○七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決認定上訴人張新泉係華南商業銀行員林分行（以下簡稱華銀員林分行）之領組，負責存款櫃員業務，為依據法令從事公務之人員。自民國八十五年七、八月間起，因週轉困難，向地下錢莊借錢，嗣無力清償本息，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，向該分行主管偽稱客戶之存摺磁條故障，須變更磁條，而於八十六年九、十月間，連續將其子女張世明、張世和、張佳燕設於華銀員林分行之存摺磁條，變更為該分行存款戶高楊金治、曹惠美、鄭陳春美之存摺磁條，予以偽造。另委由不知情之刻印者，偽刻高楊金治、曹惠美之印章各一枚，再利用華銀員林分行授權各櫃員，於客戶提領現金新台幣（下同）五十萬元以內者，得逕行核單、記帳、付款之機會，連續於原判決附表所示之日期，持上開貼有偽造磁條之存摺行使，通過電腦辨識，並以偽刻之高楊金治、曹惠美印章，分別蓋用在原判決附表編號一至十三、十八至二十二之取款憑條上，以偽造取款憑條。又未經賴翠娟之同意，將賴翠娟原先交其保管之印章，盜蓋在鄭陳春美名義，如原判決附表編號十四至十七之取款憑條上，以偽造取款憑條。先後將原判決附表所示，其職務上所持有，屬華銀員林分行所有之款項，計八百六十三萬五千元予以侵占入己，足以生損害於高楊金治、曹惠美、鄭陳春美、賴翠娟及華銀員林分行。嗣高楊金治於八十六年十月二十九日欲提款時，發覺短少，始循線查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。 惟查：（一）侵占公有財物罪之成立，以持有公有財物為前提，必行為人先合法持有公有財物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。如其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，則應視其非法之原因，分別成立其他罪名，無適用侵占公有財物罪之餘地。上訴人始終否認事先持有原判決附表所列之款項，並辯稱依銀行作業規定，須先填寫提款單，始能領取存款，本件係利用銀行授權櫃員得逕行核付小額提款之機會，偽造小額提款單，規避主管之審核，將客戶名下之存款，以轉帳方式，直接轉入其指定之帳戶，而不法取得。原審未向華銀員林分行調查，上訴人於犯罪之前，是否已先持有上開款項，即逕論以侵占公有財物罪，自嫌速斷。（二）國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。故刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。查本件第一審檢察官係以上訴人對於非主管之事務，利用職權圖利，依貪污治罪條例第六條第一項第五款提起公訴；原判決認定上訴人係犯侵占公有財物罪，而依同條例第四條第一項第一款論處罪刑，其罪名並不相同，且後者之刑度遠重於前者。乃原審於審判期日，並未依上開規定，告知變更之罪名，使上訴人在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，並就此為有利辯明之機會，即遽行判決，亦有未合。（三）證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。上訴人於原審已辯稱華南商業銀行股份有限公司，因精省之關係，已陸續釋出股份，實質上已民營化，並請求調查上訴人犯罪時，該銀行公股之比率。按股份有限公司，政府股份在百分之五十以上者，縱依公司法組織亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員（司法院大法官釋字第八號解釋參照）。本件上訴人犯罪時，華南商業銀行股份有限公司，政府之股份是否在百分之五十以上，攸關上訴人應成立何種罪名。乃原審僅向該銀行函查正式移轉民營之基準日，對於上開待證事項，未予徹查明白，理由亦未說明上訴人犯罪時，政府之持股比率若干，即逕認上訴人為依據法令從事公務之人員，尚難昭折服。（四）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法凟職罪章以外各罪者，加重其刑至二分之一，刑法第一百三十四條定有明文。原判決既認定上訴人為公務員，向其主管偽稱客戶之存摺磁條故障，須變更磁條，而偽造磁條準私文書，則上訴人有無假借職務上之權力、機會或方法為之，原審未予調查審認，亦有疏漏。（五）電磁紀錄係以電子、磁性等方法，在永續狀態中，記載一定之意思表示，其內容得藉由機器或電腦之處理，使之重現，足以為表示其用意之證明，自屬刑法所保護之準文書。存摺之磁條，即屬電磁紀錄之一種，如於刑法第二百二十條修正公布生效之前，偽造存摺磁條，應成立修正前刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書罪；如於生效之後，偽造存摺磁條，應成立刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪。原判決以上訴人在刑法第二百二十條修正公布生效之後，偽造存摺磁條行為，始構成偽造準私文書罪；公布生效之前，偽造存摺磁條，不構成犯罪，即有判決不適用法則之違法。（六）所謂行使偽造文書，乃依文書之用法，將偽造之文書充當真正之文書使用，就該文書之內容有所主張，即屬相當。上訴人所偽造之取款憑條，已依會計程序，持交相關人員核閱蓋章，並完成登帳手續，使帳目平衡，有各該偽造之取款憑條影本在卷可稽（見法務部調查局彰化縣調查站卷內資料）。原判決認為無實際行使情形，不成立行使偽造私文書罪（見原判決第五面倒數第二至第五行），核與卷內證據資料不相適合，亦有違誤。（七）同時偽造同一被害人之多件同類文書，其被害法益僅有一個，不能以其偽造文書之件數計算法益；若同時偽造不同被害人之文書，而侵害數人之法益時，則屬一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重處斷。依原判決附表之記載，上訴人曾於同一日，偽造同一被害人之多張取款憑條。另上訴人在原審亦承認，高楊金治、曹惠美、鄭陳春美等三人之存摺磁條，係一次偽造（見原審卷第五十九頁背面）。則上訴人之上開行為，是否同時為之，原審未予徹查明白，一概論以連續犯，亦嫌速斷。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又上訴人於原審係選任宋永祥律師、羅豐胤律師、沈鈺銘律師等三人，為辯護人，乃原判決僅記載宋永祥律師一人為選任辯護人。另審判筆錄應由審判長簽名，乃原審審判筆錄之審判長簽名欄，誤載為受命法官，均有未合，併此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十九 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 陳 炳 煌 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 陳 東 誥 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 四 日
