要旨
刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意犯罪而成立。故如於教唆他人犯罪，而同時有幫助行為者，其幫助行為應為教唆行為所吸收。
案由
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六○九九號上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被 告 謝雨庭 男 林志陽 男 右上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十八日第二審更審判決（八十七年度上更（二）字第一八六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於謝雨庭部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（謝雨庭）部分 本件原判決認定已判決確定之洪順天、林志陽及未據起訴之許武祥與另五位朋友，於民國八十五年十一月十五日深夜二十三時許，在彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段五十二號陳秋冬經營之美人座ＫＴＶ內喝酒，因不滿店內無小姐服務，遂共同砸杯洩恨，而與陳秋冬結怨。嗣洪順天因其所開設位於彰化縣二林鎮○○路○段二號，交由其姊洪錦雲經營之檳榔店，於八十五年十一月十六日凌晨五時三十分許，遭數名不詳姓名之男子砸毀，經許武祥探得後告知係陳秋冬為報復其於同年月十五日深夜，在美人座ＫＴＶ內摔酒杯抗議之舉動，而指使他人所為。乃意圖報復，於同年月十六日十三時四十分許，由台中市南屯區居處，前往同區○○○路被告謝雨庭居處，約同謝雨庭返回二林鎮，並於同日下午三時許會合後，向許武祥及謝雨庭討教報復之方式，謝雨庭提醒洪順天如前往砸店報復仍有後遺症，不如將頭夾掉（按，即除去陳秋冬），可絕後患，洪順天乃單獨決議殺害陳秋冬，謝雨庭知情，為予幫助，於十餘分鐘後，在二林鎮至陽宮前，提供交付其於八十一、二年間，由謝通運（已於八十二年九月二十二日遭殺害死亡）委託其寄藏之德國製９ＭＭ口徑半自動手槍壹枝及同口徑子彈十二發予洪順天，並前往載同知情而願意幫助殺人之林志陽為洪順天擔任接應之任務，洪順天則持前揭德國製９ＭＭ口徑半自動手槍壹枝及子彈十二發，於同（十六）日晚上十時四十分許，由謝雨庭駕車接送洪、林兩人至二林鎮員林客運站旁，改搭乘不知情之洪銘揚所駕駛之計程車前往美人座ＫＴＶ，同日晚上十一時許抵達現場，林志陽留在計程車上升火接應。洪順天則進入店內尋得陳秋冬，陳秋冬見來意不善即出手欲搜洪順天之身體，洪順天隨即避入該店二○七號包廂內拔槍對應，陳秋冬見狀即跑出包廂，拉住門把，並喚店內人員持木棍準備還擊，洪順天乃以手槍朝門把右側位置連射四發，陳秋冬鬆手往大門外逃離，洪某追至大廳再開一槍，一路追殺至店外馬路邊，並連開七槍，陳秋冬因左側胸部及身軀多處受槍創倒地不起，雖經送醫急救，終因左側胸部及身體多處槍傷，致失血性休克，於同年十一月十七日凌晨零時四十六分許死亡等情，因而撤銷第一審關於被告謝雨庭部分之判決，改判論處謝雨庭幫助殺人罪刑，固非無見。 惟查：（一）刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意犯罪而成立。故如於教唆他人犯罪，而同時有幫助行為者，其幫助行為應為教唆行為所吸收。本件依原判決認定之事實，洪順天初僅有砸店報復之意圖，並無殺害陳秋冬之決意，係因被告謝雨庭之告以「如前往砸店報復，仍有後遺症，不如將頭夾掉（即除去陳秋冬），可絕後患」後，始決意殺人等情。如果無訛，則洪順天初既無殺人之犯意，係因被告謝雨庭之唆使，始決意實施殺人，縱其後謝雨庭更進而提供槍械及聯絡林志陽為洪順天接應，但所為究應成立殺人之幫助犯，抑其幫助行為應為教唆行為所吸收，而應成立教唆犯，尚非全無斟酌之餘地。矧按於他人為犯罪之決意後，以自己犯罪之意思，就其犯罪行為之實行方法，以及實施之順序，對之有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其所計劃之事項，已構成犯罪行為之內容，直接干與犯罪之人，不過履行該計劃之分擔而已，其擔任計劃者，與加工於犯罪之實施，初無異致，仍應認係共同正犯（本院二十四年上字第八九○號判例參照）。原判決既認定被告謝雨庭於洪順天決意殺人後，並提供殺人兇器及聯絡林志陽接應等情，再據洪順天供稱：「（謝雨庭交給我手槍及子彈後，許武祥就自己開車離去）許武祥離去後，我與謝雨庭到二林媽祖廟前的麵店吃東西，吃完後我們就到二林斗苑路玉晶飯店，我自己喝咖啡，謝雨庭去探看許武祥和矮仔東（陳秋冬）……我自己在玉晶飯店等了四十至五十分鐘，謝雨庭再載我至二林亞都理容院按摩，我自己進去按摩，由謝雨庭去連（聯）絡計劃要如何去找矮仔東（陳秋冬）算帳。」等語（相驗卷第一二七頁）。如均無訛，則謝雨庭於洪順天決意殺人後，非但提供殺人兇器，及聯絡林志陽接應，更進而為殺人行為之聯絡計劃，所為究應僅止於幫助犯、教唆犯？抑已為共同正犯之範疇？亦非全無可疑。實情究何？究洪順天所稱之聯絡、計劃，涵意為何？原審未進一步予以究明。（二）檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第二百六十七條所明定。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第四項（八十六年十一月二十四日修正公布前舊條例為第十一條第三項）係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」即為「寄藏」之當然結果，法律上自應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應分割為二而分別評價。本件檢察官已就被告謝雨庭非法持有上開槍、彈之事實提起公訴，有起訴書可稽。原審審理結果，既認謝雨庭持有之上開槍、彈，係於八十一、二年間受謝通運委託代為保管，因寄藏而持有該槍、彈，則檢察官雖僅就寄藏後部分持有之事實起訴，依上開說明，法院仍應就其因保管而繼續持有之全部事實，亦即寄藏行為為審判，原審不察，遽以「被告謝雨庭乃於八十一、二年間即已寄藏本件之槍彈，其後始另行起意幫助殺人，二者即無方法結果之牽連關係，寄藏槍彈之犯罪既未經起訴，本院無從予以一併審究」云云，而未予判決（原判決第十一頁第一行至第三行），亦難謂無已受請求之事項未予判決之違誤。此部分檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。 二、上訴駁回（林志陽）部分 查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因被告林志陽殺人案件，不服原審判決，於八十八年八月三十一日提起上訴，並未敍述理由（按本件檢察官雖對被告謝雨庭及林志陽二人提起上訴，但理由書僅敍述對謝雨庭部分上訴之理由，林志陽部分則否），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非適法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十八 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 蘇 振 堂 法官 劉 敬 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二 日
