要旨
中華民國憲法第四條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。本件被告周○鴻被訴於民國八十二年至八十五年間在大陸福州市犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及第二百十五條之業務登載不實文書罪嫌，即為在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處。
案由
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 周 樑 鴻 右上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年九月三十日第二審確定判決（八十八年度上易字第三五七一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第五九八三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文
原審及第一審判決關於違背法令部分均撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華民國之領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。為中華民國憲法第四條所明定。中華民國憲法增修條文第十一條復規定：自由地區與大陸地區人民權利義務及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款更明定：大陸地區，係指臺灣地區以外之中華民國領土。第七十五條並明定：在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。按政府雖自三十八年遷臺，但國民大會迄無變更中華民國領土之決議；中華民國憲法增修條文及臺灣地區與大陸地區人民關係條例又明定大陸地區為中華民國領土，已如上述。則大陸地區現為中華民國領土，毫無疑義。本件被告既係被訴在大陸地區之福州犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及同法第二百十五條之偽造文書罪，自係在中華民國領域內犯罪而有中華民國刑法之適用。第一審判決竟認大陸地區事實上非我中華民國主權所及之區域，在大陸地區犯罪，應屬在我國領域外犯罪。無中華民國刑法之適用。因而為被告無罪之判決；案經檢察官上訴，原審不予糾正，竟駁回檢察官之上訴。揆諸首開說明，均屬違法。案經確定，攸關法律之正確適用，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起上訴，以資糾正。」等語。 本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華民國憲法第四條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。本件被告周樑鴻被訴於民國八十二年至八十五年間在大陸福州市犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及第二百十五條之業務登載不實文書罪嫌，即為在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處。乃第一審判決未注意及此，竟認大陸地區事實上並非我中華民國主權所及之地域，從而在大陸地區犯罪，應屬在我國領域外犯罪。且被告所犯上述二罪，其最重法定本刑為五年以下有期徒刑，依刑法第七條規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪（前述二罪屬之），而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。」被告被訴詐欺及業務登載不實文書二罪，均非法定本刑最輕三年以上有期徒刑之罪，不能適用我國刑法處罰，乃諭知被告無罪，係將法權因事實上之障礙所不及、與領域外之地混為一談，有違上述中華民國憲法及台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，自有判決不適用法則之違誤；原審未予糾正，仍予維持，駁回檢察官在第二審之上訴，同屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，顧此違誤尚非不利於被告，應由本院將原審及第一審判決關於違背法令部分撤銷，用資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
