要旨
建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，為建築法第七十條第一項所明定。所謂建築物之主要構造，依同法第八條規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。又同法第十一條第三項前段規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。建築技術規則建築設計施工編第一百十條之一復規定，非防火構造物，除臨接建築線部分外，建築物應自基地各側境界線（後側及兩側）退縮淨寬二點五公尺以上之空地為防火間隔。是應留設之法定空地既不得重複使用，非防火構造物並應退縮一定淨寬之「空地」為防火間隔；則於法定空地及防火間隔即不得為任何建築物之增建行為。台灣省建築管理規則第十三條第一款亦明定，申請使用執照除依建築法規定外，並應檢附建築物各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等竣工照片。倘於建築時，在法定空地或防火間隔施作基礎或主要樑柱等構造，而為原建築物主要構造之一部分，以增建違章建築或預為日後增建違章建築之用，即屬與設計圖樣不符，自不得發給使用執照。再，土地登記規則第七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件。又依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。如果公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之此項不法利益者，殊難謂不該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。
案由
最高法院刑事判決 九十年度台上字第一九八八號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上訴人即被告 陳 存 信 選任辯護人 王 伊 忱 律師 陳 景 裕 律師 被 告 陳 文 清
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人即被告陳存信係高雄縣政府建設局建管課技士，負責新建建築物使用執照之核發等業務，為依據法令從事公務之人員。被告陳文清所經營之佶霖建設有限公司（下稱佶霖公司）在高雄縣鳥松鄉○○段第二九七等地號土地上建造十戶店舖住宅。因該建築物位於澄清湖特定區內，依澄清湖特定區使用分區管制規定，其建築物最少須留設前院四公尺、後院三公尺之法定空地。陳文清為增加建築物之使用空間，降低建築成本，乃在施工中將二、三、四樓後方預留門窗，一樓前、後院法定空地上均有鋼筋外露等與設計圖樣不符之違建。竣工後，於民國八十三年九月二十六日向高雄縣政府申請使用執照，但經陳存信予以退件。陳文清復於同年十月二十七日提出申請，陳存信勘查現場後，擬予發照；但建管課課長王麗香接獲電話檢舉，於同年十一月五日、六日赴現場勘查，發現該建築物前、後法定空地違建已蓋至第一樓高，後面二樓鋼筋已綁出準備加蓋在法定空地上，且二樓後面原未設計門、窗，卻已留出窗戶及門，門框亦已裝妥等違章增建，遂告知陳存信不得核發。陳存信乃於同月七日以簡便行文表通知佶霖公司：「經查部分尚未完工，請全部工程確實竣工後再辦理。」佶霖公司未將違章建築部分拆除，又於同月二十五日提出申請，陳存信明知其所提供之建築物竣工相片係經變造，而與建築物現況不符，建築物現況與設計圖樣亦不相符。但因陳文清係由高雄縣議員吳南洋陪同辦理該申請案，乃未令補正，而於同月二十八日，在其職務上所掌之使用執照審查表「竣工建築物與設計圖樣是否相符」欄填載「符合」，並於使用執照申請書上審查欄蓋記「審查結果合格，擬請准予發照」等不實之事項。適因課長王麗香公差，遂呈由不知情之郭宗伯複核，並由不知情之課長職務代理人盧坤木代為決行，核發使用執照，足以生損害於高雄縣政府對建築物使用執照核發之正確性等情。因而撤銷第一審關於陳存信部分之判決，改判論處陳存信公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。並以公訴意旨所稱陳文清提供變造之不實竣工照片申請使用執照，涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，不能證明其犯罪；爰維持第一審關於陳文清無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。 惟查：茡建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，為建築法第七十條第一項所明定。所謂建築物之主要構造，依同法第八條規定，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。又同法第十一條第三項前段規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。建築技術規則建築設計施工編第一百十條之一復規定，非防火構造物，除臨接建築線部分外，建築物應自基地各側境界線（後側及兩側）退縮淨寬二點五公尺以上之空地為防火間隔。是應留設之法定空地既不得重複使用，非防火構造物並應退縮一定淨寬之「空地」為防火間隔；則於法定空地及防火間隔即不得為任何建築物之增建行為。台灣省建築管理規則第十三條第一款亦明定，申請使用執照除依建築法規定外，並應檢附建築物各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等竣工照片。倘於建築時，在法定空地或防火間隔施作基礎或主要樑柱等構造，而為原建築物主要構造之一部分，以增建違章建築或預為日後增建違章建築之用，即屬與設計圖樣不符，自不得發給使用執照。再，土地登記規則第七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件。又依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。如果公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之此項不法利益者，殊難謂不該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。原判決認定佶霖公司新建之前開建築物位於澄清湖特定區內，依規定須留設一定之法定空地，但陳文清於施工中，在二、三、四樓後方預留門、窗，且一樓前、後院法定空地上均有鋼筋外露等與設計圖樣不符之違建。嗣建管課課長王麗香勘查現場時，其前、後法定空地違建已蓋至一樓高，後面二樓已綁妥鋼筋準備加蓋在法定空地上等情。倘若無訛，則陳文清既於建造前開建築物時，即預留鋼筋，並已繼續在法定空地上增建違建，而構成原建築物之一部，自與設計圖樣不符，依法不得發給使用執照，殆無疑義。原判決亦認定陳存信在其職務上所掌之使用執照審查表「竣工建築物與設計圖樣是否相符」欄內填載「符合」等不實之事項，觸犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。乃其理由謂陳存信「係就佶霖公司依原設計圖竣工之建物部分，並非就佶霖公司違章增建部分，發給使用執照」，因認無圖利佶霖公司可言（見原判決第十二面第一行至第五行）。強將一個設計圖樣之建築物，予以分割為「與設計圖樣相符」及「違章」二部分，遽謂其僅就與設計圖樣相符部分發給使用執照，違章部分則未發給，顯然悖於論理法則與經驗法則。如僅得就與設計圖樣相符部分之建築物發給使用執照，則陳文信於「竣工建築物與設計圖樣是否相符」欄內填載「符合」，何以並非僅就原設計圖樣相符部分為「符合」之登載，不包括違章部分？其理由之論敘於法乖違殊甚。原判決復援引本院七十二年度台上字第四六○七號刑事判決，認佶霖公司在法定空地上增建違章部分，仍應依違章建築處理辦法予以拆除，尚難認其有取得不法之利益（見原判決第十二面第五行至第十行）。查本院七十二年度台上字第四六○七號號刑事判決謂：「圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，如未領建築執照，擅行興建房屋，僅不過違背行政規定，對於違章建築，不能視為不法利益，因此，違章建築應簽報拆除而不報，尚難認為係圖利他人，自不成立圖利之罪。」係就違章建築「應簽報拆除而不報」之情形所為法律見解之闡述。此與前開建物因與設計圖樣不符，依法不得核發使用執照而核發之情形，迥不相同。原判決任意比附援引，亦有判決適用法則不當之違法。至不得核發使用執照而違法核發，使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益，本院前次發回時，業已闡釋綦詳。原判決徒執違法使用建築物之非常態情形，及論理上並無關聯之公司營業收入為喻（見原判決第十二面第十二行至第十三面第九行），認不能以建築物有無使用執照之交易價差，作為不法之利益；且兩者之使用利益亦難以量化云云，恣意論斷，尤不足為判決之基礎。涛、陳文清於八十三年九月二十六日申請使用執照，因與設計圖樣不符而遭退件；又於同年十月二十七日提出申請，陳存信擬予核發，但因建管課課長王麗香接獲電話檢舉，赴現場勘查，發現法定空地上仍繼續加蓋違建，告知陳存信不得核發。其第三次申請時，違章情形仍未改善，建築物現況與設計圖樣不符，且竣工照片係經變造，為原判決所認定之事實。而陳存信於法務部調查局高雄縣調查站供稱：「因為人情關說，所以審查不實」、「因為王麗香對本案一直就不予核准發照，而建商及吳南洋就利用王課長出差，去找職務代理人盧坤木代發使用執照」等語（見調查卷第六頁背面、第七頁）。如果不虛，則陳文清以變造之照片，利用建管課課長王麗香出差之機會提出申請，向陳存信關說而為不實之登載，並發給使用執照，能否謂其二人無犯意之聯絡，非無再事審究之餘地。本院前次發回時，已指明應予詳查，乃原判決未深入調查，復對此卷存之明顯證據資料恝置不論，猶泛謂「卷查本件證據資料，根本亦無被告陳文清與同案被告陳存信有意思聯絡或行為分擔之積極證據足以證明」（見原判決第十六面第十七行至第十八行），併有應調查之證據未予調查及判決不載理由之違誤。檢察官及陳存信上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
