要旨
國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用,軍事審判法第二百三十七條既已定有明文。且上訴人上訴理由書送達本院之時間為九十年十月二日,亦在國家安全法第八條第二項之規定失效以後,有上訴人函在卷可按。基此,原確定判決已無違反國家安全法第八條第二項規定之違法情形存在,又非不利於被告,依首開說明,自不得以之據為非常上訴之理由。
案由
最高法院刑事判決 九十年度台非字第三六六號上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長 被 告 劉仁銘 右上訴人因被告凌虐案件,對於國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十年二月二十二日第二審確定判決(九十年度高判字第○一一號,起訴案號:陸軍第十軍團司令部八十八年度訴字第二三號),認為違法,提起非常上訴,本院判決如左:
主文
上訴駁回。
理由
非常上訴理由稱:「(一)、按判決不適用法則或適用不當者,為違背法令,軍事法院不受理案件係不當者,其判決當然為違背法令,軍事審判法第一百九十六條及一百九十七條第五款分別定有明文。另查刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重處罰之規定,祇以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪以外各罪為已足,初不以其合法執行職務為條件,故公務員之執行職務,縱非合法,苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯刑法瀆職罪章以外之罪,即不能解免加重之責(最高法院三十二年永上字第三十二號判例參照)。又本條乃為法定本刑之加重,加重之結果,其最重本刑若超過三年以上有期徒刑,即非屬刑法第六十一所列之案件,依國家安全法第八條第二項之規定,軍事法院對之即有審判權。本件原確定判決既認被告劉仁銘以被害人藍世忠跑步落隊事由喝令藍兵進中山室,並施以立正罰站等行為,因與行為人濫用職權,以違反人道之凌辱虐待方法加諸於人,使不堪忍受而有殘酷感之「凌虐」罪構成要件不相當,應涉犯與公訴意旨同一事實之刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪,惟查被告劉仁銘擔任該管下士班長,係依法令從事於公務之人員,其逾越職權對藍兵施以立正罰站等行為,顯係假借職務上之權力而犯刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪,應依刑法第一百三十四條之規定加重其刑至二分之一,而刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪,其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金,因加重後之結果,其最重本刑顯已超過三年以上有期徒刑,即非屬刑法第六十一(條)所列之案件,揆諸首揭意旨,原審對被告所犯之罪自有審判權,詎原審遽以無審判權為由判決不受理,並移送臺灣臺南地方法院檢察署辦理,適用法則顯有不當,其不受理判決當然違背法令。(二)依軍事審判法第二百二十六條之規定,提起非常上訴,以資救濟。」等語。 本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤,藉以統一法令之適用。倘於原審判決後,原確定判決所未適用或適用不當之法律,業經修正、廢止或停止適用,致其原有之法律上之錯誤已不存在,苟其判決結果於被告並無不利,自無再循非常上訴程序糾正其錯誤以統一法律適用之必要,所提非常上訴即與非常上訴制度之本旨不符,其上訴尚難認有正當理由。查本件原確定判決認定:被告劉仁銘擔任下士班長,係依法令從事於公務之人員,其逾越職權對所屬士兵即被害人藍世忠施以立正罰站之情事,顯係假借職務上之權力而犯刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪,原應依刑法第一百三十四條之規定加重其刑至二分之一,而刑法第三百零四條第一項「以脅迫使人行無義務之事」罪,其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金,因加重後之結果,其最重本刑顯已超過三年以上有期徒刑,非屬刑法第六十一條所列之案件,依判決時有效之國家安全法第八條第二項之規定,軍法機關對被告所犯之罪原有審判權,原審遽以本件無審判權為由判決不受理,並移送台灣台南地方法院檢察署辦理,適用法則固有違背法令之情形。惟按國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用,軍事審判法第二百三十七條既已定有明文。且上訴人上訴理由書送達本院之時間為九十年十月二日,亦在國家安全法第八條第二項之規定失效以後,有上訴人函在卷可按。基此,原確定判決已無違反國家安全法第八條第二項規定之違法情形存在,又非不利於被告,依首開說明,自不得以之據為非常上訴之理由。上訴意旨所為指摘,非有理由,應予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第四百四十六條,判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 吳 昆 仁 法官 陳 世 雄 法官 惠 光 霞 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日