要旨
刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥全體俱有責任能力，及有犯意之人為構成要件。若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內，是結夥三人以上竊盜，自應揭引刑法第二十八條之共犯規定，以為法理之基礎。
案由
最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六○七五號上 訴 人 張吉誠 選任辯護人 周佳弘律師 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六０二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人張吉誠以殺人未遂罪刑部分之判決，改判仍論該上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑伍年，固非無見。 惟查：㈠科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，如理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於事實欄內認定「張吉誠（上訴人）為求逃離現場，明知巡邏車係李宗漢、黃威誠二位警員職務上所掌管之物，竟仍基於毀損警員職務上掌管之物品之故意，繼續開車衝撞橫向停在成福路二六九巷口即阡聖汽車材料行門口之巡邏警車，致巡邏警車後保險桿被撞毀掉落，使後保險桿受損不堪使用致毀損警員職務上掌管之物」（見原判決第二頁倒數第三行至第三頁第一行），但於判決理由內並未說明憑何證據認定上訴人有毀損巡邏警員職務上保管之警車後保險桿致不堪使用之情形，遽論以刑法第一百三十八條之罪，即有理由不備之違誤。㈡刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥全體俱有責任能力，及有犯意之人為構成要件。若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內，是結夥三人以上竊盜，自應揭引刑法第二十八條之共犯規定，以為法理之基礎。原判決認上訴人結夥三人以上竊盜，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，但就上訴人結夥三人（另二名不詳姓名之成年人）竊盜部分，並未引用刑法第二十八條認渠等三人就竊盜部分有犯意之聯絡及行為之分擔，即有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 吳 昆 仁 法官 陳 世 雄 法官 惠 光 霞 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
