要旨
（一）自首即使不符組織犯罪防制條例第十八條規定於該條例施行後二個月內，自首免除其刑之規定。但是否符合同條例第八條第一項前段或刑法第六十二條自首減刑之規定，尚非無疑，因攸關有無自首應予減刑規定之適用，原審未詳加調查釐清，論述明白，自嫌速斷。（二）法律之適用以不溯既往為原則，組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布，依該條例第十九條規定，該條例自公布日施行。原判決認定上訴人參加前開幫派組織後，於八十四年十月五日取得五十萬元。如果無訛，其取得該財物，既在組織犯罪防制條例施行之前，何以於其所宣告之指揮犯罪組織 (累犯) 罪主刑之後，仍適用公布施行在後之該條例第七條第二項規定予以諭知發回被害人廖為能？自有可議。
案由
最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六六九四號上 訴 人 李建亞 右上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月三十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第九三七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第二一七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於違反組織犯罪防制條例部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人李建亞於民國七十七年九月間，明知吳桐潭（另案通緝中）、李博熙、謝通運於七十五年間結盟首謀成立「天道盟」，係以破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產為宗旨之犯罪組織，吳桐潭且另成立「天道盟」之分支組織「太陽會」，自任會長，下設組長多人，每組領有幫眾多人，係三人以上，有內部管理結構，以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性及暴力性之犯罪組織，乃經由吳桐潭之介紹，在基隆市加入該「太陽會」為成員，並擔任組長職務，負責指揮該組成員，八十三年六月間，吳桐潭在台北市○○○路成立「昊皇國際機構（下設昊地工程顧問股份有限公司、昊地開發建設股份有限公司、昊皇國際貿易股份有限公司）」以充天道盟太陽會總部，自任昊皇國際機構總裁，並為天道盟太陽會會長；另指派上訴人為昊皇國際機構總管理處秘書長，及天道盟太陽會組長。迄八十六年二月十二日組織犯罪防制條例所定自首期限，上訴人仍未辦理解散或脫離該犯罪組織等情。因而撤銷第一審依牽連犯論處上訴人指揮犯罪組織（累犯）罪刑之判決，改判論處上訴人指揮犯罪組織（累犯）罪刑（另改判論處上訴人收受贓物累犯罪刑，該部分業經原審裁定駁回上訴確定），固非無見。 惟查：㈠、審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事證，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段規定甚明，該項自首減輕其刑之規定，為必應減刑之規定，茍合乎自首之規定，除法律有特別規定外，法院無是否減輕其刑之裁量權。被告是否自首如有疑義時，法院即應詳加調查釐清，以為是否減輕其刑之依據。上訴人辯稱伊於八十六年五月十九日自大陸返台，於同月二十四日即主動前往基隆市警察局刑警隊向第二組組長林斗自首並辦理脫離天道盟太陽會幫派組織登記，因已超過犯罪組織條例施行後二個月免除其刑之時間，故只接受上訴人說明等語（原審法院上訴卷第二十二頁背面、第二十三頁正面，上更㈠卷第九十二頁）。證人林斗亦證稱八十六年五月份上訴人有主動到警局要辦理脫離幫派之事，因時間已過，故無法辦理等語（原審法院上訴卷第三十二頁正面）。如果無訛，上訴人前開所謂自首即使不符組織犯罪防制條例第十八條規定於該條例施行後二個月內，自首免除其刑之規定。但是否符合同條例第八條第一項前段或刑法第六十二條自首減刑之規定，尚非無疑，因攸關有無自首應予減刑規定之適用，原審未詳加調查釐清，論述明白，尚嫌速斷。㈡、有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之；又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。刑法第六十七條、第六十六條規定甚明。組織犯罪防制條例第三條第一項之指揮犯罪組織罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，而依同條例第八條第一項後段規定，偵查中自白者，減輕其刑，並無免除其刑之規定。原判決理由既說明上訴人係犯該罪之累犯，依累犯之規定，加重其刑；又以上訴人在偵查中自白犯罪，依組織犯罪防制條例第八條第一項後段之規定減輕其刑，並先加後減。以該罪最輕本刑有期徒刑三年，先依累犯加重其刑後，最低刑應已逾有期徒刑三年，如再依上開規定減輕其刑，縱減輕至二分之一，其減輕後最低之刑期，亦應逾有期徒刑一年六月，原判決卻量處上訴人有期徒刑一年六月，自有違誤。㈢、法律之適用以不溯既往為原則，組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布，依該條例第十九條規定，該條例自公布日施行。原判決認定上訴人參加前開幫派組織後，於八十四年十月五日取得五十萬元。如果無訛，其取得該財物，既在組織犯罪防制條例施行之前，何以於其所宣告之指揮犯罪組織（累犯）罪主刑之後，仍適用公布施行在後之該條例第七條第二項規定予以諭知發回被害人廖為能？亦有可議。上訴意旨指摘原判決關於違反組織犯罪防制條例部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 董 明 霈 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 法官 張 祺 祥 法官 吳 三 龍 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
