要旨
刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
案由
最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七三三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上訴人即被告 王振騰 被 告 顏錦惠 右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月十六日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第四九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
一、關於上訴人即被告王振騰有罪部分： 本件原判決認定：上訴人即被告王振騰原係台南縣立甲中國民小學（下稱甲中國小）校長，為依據法令從事公務之人員，主管該校工程營繕招標工作，於民國八十四年間，甲中國小獲台南縣政府核准辦理「校舍整修工程」、「教室修繕工程」、「廁所新建」等三項工程，由義興營造有限公司（下稱義興公司），以新台幣（下同）二百六十八萬元得標，交由顏錦惠與顏湰杰二人承作，迄八十五年三月間工程接近完工期，被告王振騰知悉上開校園修建工程款中，尚有標餘款約三十萬元，乃列追加工程項目，申請臺南縣政府核准使用該工程標餘款後，經議價仍由義興公司以二十九萬六千八百五十七元得標，而由顏湰杰僱請包商顏孟章、顏見明、黃振添、顏茂秋承作，並先由顏湰杰墊款支付，嗣於八十五年七月間，顏錦惠領取上開招標工程尾款及追加工程款時，被告王振騰竟意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，對不知情之顏錦惠佯稱：追加工程尚有花圃等未做應扣回八萬八千元，已和顏湰杰說好了等語，致使顏錦惠信以為真而陷於錯誤，從實際領得之追加工程款二十九萬六千八百五十七元中，取交八萬八千元予被告王振騰收受，餘款則由顏錦惠帶回與顏湰杰朋分（分款方式詳如原判決附表所列），因顏湰杰不滿被王振騰扣取八萬八千元而拒收餘款，被告王振騰獲悉後畏懼事發，遂將其中一萬三千元存入學校公庫帳戶內，另七萬五千元則給付周平枝，支付早於八十三年間為該校承作工程所積欠之部分工程款，以圖掩飾其先前詐取款項之行為等情。因而撤銷第一審關於論被告王振騰以依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪，判處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年部分之判決，改判論被告王振騰以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，判處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年，固非無見。惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決理由以被告王振騰對扣取八萬八千元之用途，於偵查中（八十六年二月二十一日偵訊、偵查卷第六十一頁）及第一審（八十七年一月十六日訊問、第一審卷第一一三頁）所辯各節前後不一，而認其所辯是否屬實非無疑問等旨，而為被告王振騰不利之認定。惟查被告王振騰於八十五年十一月二十九日第一次接受調查局調查時即稱：「陳中義在八十五年七月間領取最後一筆工程款當天，即拿八萬八千元現金給我，其中花台、宿舍浴室部分工程款七萬五千元，我隨即交給周平枝，餘一萬三千元教室門窗玻璃款，因係學校先行墊付，我於當天交給學校出納林銘珠歸墊存入公庫」等語甚詳（八十五年度營他字第七十二號卷第二十九頁反面），核與其於第一審所辯各情相符，其於偵查中雖未就扣得之八萬八千元說明其用途，惟是否得執此指為前後所供不一，即非無研求之餘地，原判決理由置被告王振騰自接受調查時起以迄第一審止前後相同之辯解於不論，又未說明其何以捨棄不採之理由，逕以被告王振騰於偵查中未詳細說明扣款用途為由而為其不利之認定，即難認適法。（二）原審以甲中國小函覆稱：該校並無有關八十三年施作花台及工友宿舍等工程之檔案資料，而認被告王振騰所稱：八十三年間有請周平枝承作上開工程完工，應予付款云云為不可採，而為被告王振騰不利之認定。惟上開工程於八十四年顏湰杰承作本件得標工程時確已施作完工，而非由顏湰杰承作等情，已據顏湰杰稱述在案（偵查卷第五頁、七十三頁），如果無訛，則被告王振騰所辯似非全屬無據。而該等工程是否為八十三年間已完工之項目，因無經費給付工程款，而藉八十四年有工程經費時，請建築師周俊良將之一併設計在八十四年工程內，以虛列工程項目方式用資報銷者，自有傳訊建築師周俊良調查之必要，原審未究明實情，即以上開函覆為被告王振騰不利之認定，亦嫌速斷。（三）按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件原判決以被告王振騰「僅因一時貪念利令智昏致罹本件重罪，且其所詐得款項亦僅八萬八千元，並均轉用以支付學校應付之債務，私下未實際取得任何利益，加以其長期服務教育界現年將屆七十高齡，如遽處以法定最低度之有期徒刑七年，猶嫌過重，實屬情輕法重而顯堪憫恕」，而認應依刑法第五十九條規定酌減其刑。惟原判決既認被告王振騰「身為校長，不知謹慎清廉恪守法令，竟對於學校之興建工程利用職務上機會向包商詐取財物，敗壞官箴」，如果屬實，則其所為在客觀上究有何足堪憫恕而使一般人同情？且原判決既以被告王振騰辯稱扣回之八萬八千元為支付周平枝已完工工程之欠款一節，認係其為詐取財物犯行找一合理藉口，藉以脫免刑責之詞，惟卻又以其所詐得之八萬八千元均轉用以支付學校應付之債務同一理由，為其適用刑法第五十九條減輕其刑之理由，其判決理由顯有邏輯矛盾之違誤。 二、關於被告王振騰、顏錦惠無罪部分： 本件原判決以公訴意旨略稱：被告王振騰原係甲中國小校長，為依據法令從事公務之人員，主管該校工程營繕招標工作，於八十四年間，甲中國小獲台南縣政府核准辦理「校舍整修工程」、「教室修繕工程」、「廁所新建」等三項工程公開招標，被告顏錦惠得知後，邀請營造商即告訴人顏湰杰商議合夥參與投標，雙方議定由告訴人顏湰杰負責工程施工，被告顏錦惠擔任處理工程簽約、請款及與甲中國小校方連繫等行政事務，旋一同向義興公司負責人陳中義借牌，參與甲中國小上開三項工程投標，並順利以二百六十八萬元得標，遂由被告顏錦惠以義興公司名義，與知情之被告王振騰簽定工程施工合約書（依規定公務機關辦理工程招標，不得借牌投標或得標後另行轉包），嗣被告顏錦惠於施工過程中，以義興公司之發票三次向甲中國小請領如原判決附表所示之工程款。嗣迄八十五年三月間工程接近完工時，被告王振騰知悉甲中國小奉台南縣政府核准之上開校園修建工程款中，尚有標餘款約三十萬元，乃勾串被告顏錦惠，由被告王振騰交付空白工程比價單，給被告顏錦惠自行虛偽填寫比價資料，並未經簽約施工之方式，以追加工程名義送交不知情之甲中國小總務人員，繼而由被告王振騰利用校長職權指示不知情之甲中國小總務、主計、出納等人員，辦理形式上工程比價作業程式，並指示被告顏錦惠將追加工程款二十九萬六千八百五十七元，隱藏在上開甲中國小公開招標三項工程之尾款中，開立發票向甲中國小請款，時為八十五年七月二日適值暑假期間，被告王振騰乃指示甲中國小兼任主計、出納等人員先行辦理付款，事後再另依法定程序補辦付款報銷程序，計不法圖利被告顏錦惠追加工程款二十九萬六千八百五十七元，因認被告王振騰、顏錦惠二人，均犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務直接圖利罪嫌云云。經審理結果，認被告等二人犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告等二人貪污部分之科刑判決，改判諭知被告王振騰被訴對於主管事務直接圖利部分無罪，被告顏錦惠無罪，固非無見。惟查：（一）原判決以甲中國小追加工程部分有確實議價，而由義興公司得標後交由顏湰杰找包商施工，而認被告等二人無圖利犯行。然據告訴人顏湰杰及證人即下包之包商顏孟章、顏見明、羅福周、顏茂秋等人證稱：係伊等承作追加工程部分，是直接承作等語（偵查卷第九十頁反面、第一一九頁反面、第一三○頁反面、第一六六頁），並有估價單等紙在卷可稽（偵卷第三十九至四十一頁、一三四頁、一六三頁），經查上開估價單之日期分別為八十五年一月十七日、十九日及八十五年三月十三日、八十三年十二月二日，顯徵由顏孟章等證人所承作追加工程部分，其承作日期均在甲中國小於八十五年四月五日通知義興公司及榮俊營造有限公司（下稱榮俊公司）於八十五年四月八日至該校議價之前，甚且在甲中國小於八十五年三月十八日以校小總字第一七○號函向台南縣政府申請以工程剩餘款十九萬二千二百二十四元追加工程（見偵查卷外放追加工程部分證物１）之前，此情核與證人即甲中國小總務主任林金蓮及主計劉淑妙於偵查中所證：（追加工程）沒有經過比價，是王振騰將施工的剩餘款及所施工之工程估價單交與林金蓮，指示林金蓮補辦一切議價手續後，立即向縣政府教育局請款等語相合，足證證人林金蓮、劉淑妙於偵查中之證言，與事實並不相悖。原審徒以甲中國小就原有工程之標餘款追加工程製作之議價紀錄表、標單、估價單、單價分析表等相關資料（詳外放證物），即認追加工程確實有經過比價，係由義興公司得標承作，而未詳究其追加工程完工日期與所謂議價日期間有無矛盾，是否由義興公司及榮俊公司以估價單事後虛偽比價，遽認證人林金蓮、劉淑妙上開偵查中所述與事證不符，而未採為被告等不利之證明，即與卷證資料有殊，且有調查職責未盡之違誤。（二）按貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。因該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必須該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員，或共同圖其他私人不法之利益者，始克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。原判決認本案工程應係由陳中義之義興公司親自投標、議價而得標，再交與顏湰杰承作，而無借標情事，如所認無訛，則本件工程之承包商既為義興公司，顏湰杰僅係向義興公司下包承作工程，其與甲中國小間應無合約關係，則被告顏錦惠縱與顏湰杰合夥，亦屬其與顏湰杰間之合夥關係，其與被告王振騰間就甲中國小發包工程之事圖利義興公司私人不法利益部分，能否以其與被告王振騰間之意思表示應呈對向之合致，而認其無與被告王振騰成立共同圖利之共犯可言，即有待研求。原判決未予敘明，被告顏錦惠與承包工程之義興公司間有何關係，何以其與王振騰間係屬對向之關係，遽為被告顏錦惠有利之認定，尤嫌理由不備。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十一月七日業經修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。其犯罪構成要件已有修正，本案既經撤銷發回，更審時應注意法律之適用。 三、以上情形，或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 吳 昆 仁 法官 陳 世 雄 法官 惠 光 霞 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日
