要旨
㈠銀行法第一百二十五條第一項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處……。」，又同法第二十九條第一項則規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」而該條項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。是銀行法第二十九條第一項並未規範非法買賣外匯，與管理外匯條例第二十二條第一項所規定之罪，以非法買賣外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含，故私營兌換外幣業務，除可能構成管理外匯條例第二十二條第一項之罪外，並無上開銀行法規定之適用。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。原判決竟認銀行法第一百二十五條第一項之規定，與管理外匯條例第二十二條第一項規定，應係法規競合，自有適用法則不當之違誤。 ㈡犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查我國公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，依新修正公司法第十五條第一項、第二項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」已刪除修正前公司法第十五條第一項、第三項之「公司不得經營登記範圍以外之業務。」、「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」規定，將公司負責人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化。乃原審不及審酌，仍認吳○英、萬○智、林○池、李○明、王後、胡○昇與王○中、蕭○香共犯修正前公司法第十五條第三項、第一項之罪行，自有未洽。
案由
最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一九三四號上 訴 人 吳蘭英 選任辯護人 陳松楷律師 武憶舟律師 上 訴 人 萬克智 選任辯護人 黃銘照律師 上 訴 人 林煌池 李天明 右 一 人 陳淑芬律師 選任辯護人 上 訴 人 王 標 選任辯護人 許晏賓律師 上 訴 人 胡日昇 選任辯護人 王東山律師 李美寬律師 王瀅雅律師 右上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月九日第二審判決（八十八年度上訴字第二八三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、王標、胡日昇部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、王標、胡日昇部分之不當科刑判決，改判各論處前開上訴人等以共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪刑，固非無見。 惟查：㈠、銀行法第一百二十五條第一項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處……。」，又同法第二十九條第一項則規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」而該條項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。是銀行法第二十九條第一項並未規範非法買賣外匯，與管理外匯條例第二十二條第一項所規定之罪，以非法買賣外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含，故私營兌換外幣業務，除可能構成管理外匯條例第二十二條第一項之罪外，並無上開銀行法規定之適用（財政部民國八十五年九月四日台融局㈠字第八五二四九五○五號函參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。原判決竟認銀行法第一百二十五條第一項之規定，與管理外匯條例第二十二條第一項規定，應係法規競合（見原判決第十九頁第三行以下），自有適用法則不當之違誤。㈡、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查我國公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，依新修正公司法第十五條第一項、第二項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」已刪除修正前公司法第十五條第一項、第三項之「公司不得經營登記範圍以外之業務。」、「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」規定，將公司負責人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化。乃原審不及審酌，仍認吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、王標、胡日昇與王治中、蕭枝香共犯修正前公司法第十五條第三項、第一項之罪行，自有未洽。㈢、沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，仍應對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物；又沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決既認吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、王標、胡日昇與王治中、蕭枝香間就本件犯行，有犯意之聯絡，彼此間應論以共同正犯（見原判決第十八頁倒數第三行以下），且蕭枝香於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時亦已坦承，於八十七年四月三十日在台北市○○○路○段二十八巷五號經北機組查扣之編號○○一－一至十之帳冊係其所有，且供其本件犯罪所用之物（見八十七年度偵字第一六六四四號卷第三十頁、第三十二頁、第三十三頁正、反面、第三十七頁正、反面），然原判決主文卻置前述共犯蕭枝香所有供本件犯罪所用之物於不顧，就萬克智、李天明、胡日昇部分，僅分別對其等各自所有供犯罪所用之如原判決附表三、四、五之物單獨宣告沒收，另就吳蘭英、林煌池、王標部分，則亦未對上開查扣之蕭枝香所有帳冊諭知沒收，且原判決事實欄對如原判決附表三、四、五之物係分屬萬克智、李天明、胡日昇所有並供本件犯罪所用乙節，亦皆未予記載，均難謂適法。㈣、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件李天明於北機組調查時，固坦承其有替部分客戶收取匯款，再交由上手轉匯到國外等情（見同上偵查卷第三七四頁反面），但其嗣於檢察官偵查中已辯稱：「（有作外匯？）有進一些鑽飾，請她（指蕭枝香）匯錢到香港付貨款」、「（在八十七年一至四月共有四千三百多萬元計十筆外匯款項？）沒有那麼多，只記得四、五百萬元」等語（見同上偵查卷第六五五頁反面），而其於第一審審理時亦辯稱：「（有沒有與王太太即蕭枝香做外匯？）沒有，我是向王太太買金子，並沒有買賣外幣」、「（在調查局所言實在嗎？）不實在，調查局說我有調錢資料，但我沒有做」等語（見第一審卷第一二五頁反面），另於原審審理時李天明並再請求原審就與事實不符之處詳予明查（見原審卷第一九四頁），但原判決理由竟仍謂「李天明之犯罪事實，業據其於調查局訊問、檢察官偵查、原審審理時坦承不諱」（見原判決第十五頁第九行）；另林煌池於北機組調查時僅坦承有向王治中、蕭枝香買匯，且承認自蕭枝香處查扣記載有：「八十七年四月二十九日換美金一千九百元，32.8×1900=62320；八十七年三月十八日兌換港元二百萬元，4.215×200萬=00 00000；八十七年三月十七日兌換港元二百萬元 ，4.185×2 00萬=0000000；八十七年二月二十三日兌換美金六千九百元 ，32.5×6900=224250；八十六年一月三日兌換港元一百萬元，4.235×100萬=0000000；八十七年三月十八日兌換港元一百五十萬元、五十萬元」內容之帳冊，確為其以港元或美金支票向蕭枝香兌換新台幣之資料，但卻堅詞否認有從事外幣買賣、地下通匯之業務（見同上偵查卷第三一三頁、第三一四頁），且依上開帳冊所載，林煌池所承認兌換新台幣之金額僅美金八千六百元、港元七百萬元，折合新台幣僅約三千萬元，然原判決理由卻謂「林煌池之犯罪事實，業據其於調查局訊問……時坦承不諱」（見原判決第十四頁倒數第四行），且其事實欄竟認林煌池所經手之外匯交易匯款金額高達二億七千二百六十六萬五千五百三十一元（見原判決第十頁倒數第四行）；再共犯吳渭峰於北機組調查時是供稱：「我於民國七十二年間，任鉅福金銀珠寶有限公司……、雄鋒珠寶有限公司……業務員，迄八十一年間離職」等語（見同上偵查卷第一一二頁反面），嗣其於檢察官偵查中則供稱：「（在合庫有開戶？）有，受僱於王治中時任外務員（八十一、八十二年間）供他使用……」等語（見同上偵查卷第六三五頁）。又共犯胡憲雄於另案其被訴違反銀行法案件之二審調查時則供稱：「我認識王治中，我也受僱王治中，八十一年左右開始……」等語（見本院卷胡日昇之第三審上訴理由狀證八）。而胡日昇於北機組調查時亦供稱：「（你為王治中從事地下通匯、買賣外幣，其詳情為何？）大約由八十一年至八十四年間……」等語（見同上偵查卷第一二九頁反面），其於第一審調查時則稱：「八十三年或八十四年曾在王治中那做外務，收黃金、做外幣」等語（見本院卷胡日昇之第三審上訴理由狀證五）。惟原判決事實欄卻認定「王治中……蕭枝香……渠等竟自民國『七十九年間起』，陸續僱用胡日昇、胡憲雄……、吳渭峰……等人為業務員，……違法經營國外匯兌……及買賣外匯等業務」等情（見原判決第五頁倒數第一行）。故原判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，自有證據上理由矛盾之違背法令。㈤、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄認定「吳蘭英不知悔悟，復基於同一之犯意，繼續在台北市○○街一一七號一樓，為何迎福等不特定之客戶辦理國外匯兌及買賣外匯等業務，嗣再於八十八年一月二十九日，在上址，為法務部調查局台北調查站查獲」等情（見原判決第十頁第三行以下），但其就吳蘭英係於何時起再為客戶辦理國外匯兌、買賣外匯業務及其交易金額等事項，均未詳予記載，本院已無從判斷其適用法令之當否。且原判決認定吳蘭英犯有本部分罪行，係以證人何迎福於北機組訊問時之證述及有詢問外幣價格表一張附卷可稽，為其論據（見原判決第十四頁第二行以下），然證人何迎福於八十八年一月二十九日在北機組訊問時係證稱：「我約於十個月前開始，把我從國外賺得之港幣……換取新台幣，至今約已有七、八次……」等語（見八十八年度偵字第七０一三號卷第十四頁），依其所證，其僅有買賣外匯之情形，且由其供述之時間推算，證人何迎福應係於八十七年三月間開始買賣外匯，其又未證述買賣外匯至何時止，且由卷附之詢問外幣價格表（見八十八年度偵字第七０一三號卷第十五頁、第十六頁）觀之，其上亦無日期之記載，是原判決僅憑上開何迎福之證言及查扣之詢問外幣價格表，即認吳蘭英於八十七年四月三十日被查獲後，又繼續辦理國外匯兌及買賣外匯等業務，且據以認定吳蘭英無悔悟之意，而撤銷其經第一審所諭知之緩刑宣告（見原判決第二十頁倒數第二行以下），亦有違證據法則。㈥、證物應示被告，令其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。原判決以扣案之在王治中、蕭枝香所屬公司內查獲之帳冊資料及如其附表三、四、五所示之帳冊等資料，資為吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、胡日昇等人論罪之證據（見原判決第十四頁第一行、第十行以下、倒數第二行、第十五頁第十一行、第十八頁第五行以下），雖原審審判筆錄已記載有將上開扣案之證物或資料向吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、胡日昇等人提示並告以要旨（見原審卷第二○六頁），但該等扣案之證物或資料均存放於台灣台北地方法院檢察署贓物庫，有該署扣押物品清單可證（見八十七年度偵字第一六六四四號卷第十七頁至第二十三頁），且該等扣案之證物或資料亦未隨案移送原審法院，亦有卷證目錄附原審卷足稽（見原審卷第二頁），而原審於各次訊問及審理時，皆未向台灣台北地方法院檢察署贓物庫調取該等扣案之證物或資料，復有刑事案件審理單、刑事報到單存原審卷可憑（見原審卷第六十一頁、第八十六頁、第八十七頁、第一一四頁、第一三一頁、第一三七頁），且扣案之證物或資料甚多，顯見原審於審理期日實際上並未將該等扣案之證物，提示予吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、胡日昇等人，令其等辨認，亦未將上開資料向吳蘭英等人宣讀或告以要旨，即逕採為論罪科刑之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、王標之選任辯護人於原審審理中已具狀辯稱：證人陳守仁係王標居住在香港之乾爹黃鏘之結拜兄弟之孫子，陳守仁因生意上與黃鏘往來，而向黃鏘調度，後因香港於西元一九九七年回歸大陸，黃鏘有意將其資產移轉至台灣，遂要陳守仁於八十六年間將錢匯入王標之戶頭，而最後一筆錢匯入陳遠文之帳戶，乃是因王標為清償其對吳渭北之債務，但臨時資金調度不過來，遂要求陳守仁將該筆款項依吳渭北之指示，匯入陳遠文之帳戶，王標並未為陳守仁辦理匯兌業務等語（見原審卷第一二七頁、第一二八頁），另依陳守仁於北機組調查時所稱：「我的確認識王標，他是我爺爺的好朋友，我因業務需要經常往來兩岸三地，有時我人在香港或大陸急需用錢時，會和香港一位朋友黃鏗聯絡，向他調度，回到台灣後，再將錢匯至王標指定之帳戶中」、「是黃鏗交待我回台灣後將錢還給王標即可」、「（經查八十七年四月間王標曾打電話給你，要求訂十件即港幣萬元，並請你將上述十件換算成新台幣四十二萬八千元匯入陳遠文一信儲蓄部活儲帳戶0000000000000內，是否即為你前述所指之情形 ？）是的」、「（除前述『十件』之匯款外，是否尚有其他資金匯給王標？）有的，我以前都是將錢直接匯入王標合作金庫新莊支庫的帳戶內，只有這一次王標要我將錢匯入陳遠文前述之帳戶內」等語（見八十七年度偵字第一六六四四號卷第一五七頁反面、第一五八頁），亦只能證明陳守仁於香港或大陸急需用錢時，曾向黃鏗調度，嗣其回到台灣後，再依黃鏗之指示將錢匯至王標之帳戶或其指定之帳戶內而已，詎原審未再傳喚黃鏗、陳守仁、陳遠文究明，遽依陳守仁上開所述，而認陳守仁將款項存入王標所指定之帳戶，係為匯款至國外運用，並非係為清償吳渭北債務云云，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧、事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決認定林煌池自八十七年一月至四月間所經手之外匯交易匯款金額達二億七千二百六十六萬五千五百三十一元（見原判決第十頁倒數第五行以下），但經原審向台北市第一信用合作社長安分社索取林煌池之帳戶結果，於八十七年一月至四月，該帳戶既查無與蕭枝香、王治中之交易紀錄（見原審卷第一二八頁、第一二九頁），然原判決卻以「依本案各下游業者與蕭枝香、王治中往來情形，以他人帳戶為之者所在多有」之推測方法，遽認「是究不能以被告林煌池個人帳戶無此部分交易紀錄，即認定其與蕭枝香、王治中間無外匯交易事實……林煌池犯行堪以認定」（見原判決第十五頁第五行以下），並有違證據法則。綜上，吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、王標、胡日昇上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於吳蘭英、萬克智、林煌池、李天明、王標、胡日昇部分有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 炳 煌 法官 陳 正 庸 法官 韓 金 秀 法官 吳 信 銘 法官 徐 文 亮 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
