要旨
正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。
案由
最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三○三九號上 訴 人 余曉陽 右上訴人因傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月九日第二審判決（八十九年度上易字第三二六五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六八七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人余曉陽無罪之判決，改判論上訴人以傷害直系血親尊親屬之身體罪，處罰金貳仟元，並諭知如易服勞役之折算標準。係依憑告訴人余榮吉之指訴及證人余阿英證稱：告訴人之妻李梅妹告知不悉告訴人及上訴人互毆之原因；證人余曉明證稱：民國八十八年六月四日，伊與伊夫回娘家，伊父親即告訴人與伊弟弟即上訴人滿臉是血，彼等互相指責對方未帶伊母親看病，伊母親說案發當天彼等父子二人起衝突，其出來勸架時被告訴人（原判決誤載為被告）推倒，伊母親曾告訴伊不願意提出告訴各等語，暨卷附告訴人之驗傷診斷書一紙及其受傷之相片七張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪及所為辯解，為飾卸之詞，均無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，上訴人與告訴人之互為傷害行為，自無正當防衛可言，又縱如證人余曉明所言上訴人與告訴人起衝突，李梅妹出來勸架時受告訴人推倒，此時侵害既已過去，上訴人亦不得主張正當防衛。再自告訴人所受之傷為臉部多處擦傷、右前臂多處擦傷、右手部多處擦傷、頸部多處擦傷及右手食指受傷（見卷附相片所示）等整體觀之，應非己身重心不穩跌倒而造成，再證人李梅妹曾對告訴人另案提起告訴，其與告訴人已處於對立之地位，所為：上訴人未毆打告訴人云云等證詞，核與證人余阿英、余曉明證述之情節已不相符，況告訴人所受之傷亦非跌倒造成，業如上述，因認證人李梅妹附和上訴人辯解之陳述，不足為上訴人有利之證明。另上訴人具狀請求傳訊證人余曉昇、李金郎（為李梅妹之兄）及第一審承辦法官陳志祥等人，因本件事證已臻明確，且余曉昇等人均不在衝突之現場，核無傳喚調查之必要等理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有違反論理法則、理由矛盾、理由不備及適用法則不當之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又被害人或證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已敘明依據上開事證，認上訴人所辯不足採信，應成立本件犯行之心證理由，上訴意旨，徒執己見，指依告訴人所為指訴，上訴人如徒手攻擊及掐勒告訴人脖子，應不致造成告訴人擦傷，原審認定告訴人之擦傷傷勢係上訴人之行為所致，即有證據上理由矛盾之違誤云云，係就原審取捨證據之職權行使，任憑己見，再為單純事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。（二）證人余阿英、余曉明雖聞自告訴人之妻即上訴人之母李梅妹之陳述作為內容，到庭轉述，惟原判決並非僅憑余阿英、余曉明之證言，資為認定上訴人成立犯罪之唯一依據，即除去該項證言，仍應為同一事實之認定，尚不生採證違背法則之問題。上訴意旨指為違法，並非正當之上訴理由。（三）按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上並非認定事實及適用法律基礎之證據，即無調查之必要，自得不予調查。原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，且據上訴人八十九年五月五日聲請調查證據狀所載，上訴人欲請求傳訊之證人陳志宏、張進雄並未在場目擊告訴人如何受傷，原審因而未予傳訊，為無益之調查，並無違誤可言，上訴人自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 吳 昆 仁 法官 陳 世 雄 法官 惠 光 霞 法官 呂 丹 玉 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日
