要旨
刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審判決認定之連續犯次數，如較第一審所認定者為少，則第二審既已就其認定不成立犯罪之各連續行為，於判決理由內敘明，不另為無罪之諭知，此時其認定之犯罪情節顯已較第一審為輕，除非第一審判決量刑失輕，否則第二審判決倘未說明理由即仍諭知如第一審判決所宣告之刑，在實際上乃無異諭知較重於第一審判決之刑。自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨無違。
案由
最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三九七七號上 訴 人 邱國源 右上訴人因邱錦春、邱祥古自訴業務侵占案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月十五日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第九八號，自訴案號：臺灣高雄地方法院八十四年度自字第五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人邱國源曾於民國八十一年間因傷害罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，八十一年八月十四日執行完畢，仍不知悔改，因係高雄縣美濃鎮邱二世嘗祭祀公業管理人，負責管理該祭祀公業財產，為反覆從事該祭祀公業相關社會活動為業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於原判決附表一編號一至八所示之時間，在高雄縣美濃鎮，以出差旅費等名義，自其業務上持有之該祭祀公業財產中支出現款，侵占入己。又於八十二年八月三十日出售該祭祀公業所有坐落高雄縣美濃鎮○○段第二一○三、二一○四、二一八四、二一九二、二一四六、二一五三、二一四○、二一二五、二一二九、二一二八號及同鎮○○段第四一七｜四九號等十一筆土地予邱李菊香、邱成興、劉惠淑、邱李淑媚、邱雙明、邱細昌（李邱菊香等六人被訴使公務員登載不實、詐欺等罪部分，邱成興因已死亡，經第一審判決不受理確定，其餘五人，則經原審法院維持第一審諭知均無罪之判決，駁回邱錦春、邱詳古在第二審之上訴，嗣上訴經本院從程序上駁回確定）、邱文輝等人，取得買賣價款新台幣（下同）二千九百五十八萬六千元後，基於同一不法所有之意圖，連續於原判決附表一編號九至七十所示之時間，在高雄縣美濃鎮，以郵電費等名義，自其業務上所持有出賣該祭祀公業土地所得價款中支出現款，侵占入己。合計侵占該祭祀公業財產共計三十八萬二千四百零八元等情，因將第一審論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（累犯）罪刑（處有期徒刑一年三月）之判決撤銷，改判仍論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（累犯）罪刑（處有期徒刑一年三月），固非無見。 惟查：（一）審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又第二審法院審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨。刑事訴訟法第四十七條、第三百六十五條分別著有明文。依卷附審判筆錄之記載，原審法院於審判期日僅命提起上訴之自訴人邱錦春、邱祥古代理人或自訴人邱錦春、邱祥古本人陳述上訴要旨，及詢問上訴人邱國源對自訴人等之上訴有何答辯（見原審卷第二宗第四三五頁、第三宗第四九九頁），並無令另一上訴人邱國源陳述上訴要旨之記載，致無從界定邱國源上訴之範圍，其踐行之訴訟程序顯不合法，則基此程序所為之判決，亦屬違背法令。（二）刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，以對於業務上所持有之物，變更其持有之意思，圖為自己或第三人不法所有為構成要件，如確有該項開支，僅因未能取得，或僅由本人或他人開立收據證明，或取得之收據未有抬頭，或為單純之開支不當，因其並未有不法所有之意圖，即與該法條之構成要件有間。上訴人始終否認有業務侵占犯行，依原判決附表一之記載，該附表編號一部分，係證人出庭作證之差旅費支出，上訴人除於上易審詳列各項訴訟之案由、案號（見上易卷第一二八頁至第一三○頁）外，於原審復提出各該案件到庭作證證人之姓名（即邱欽盛、邱振賓、邱增昌、邱貴春、邱賢昌、邱德郎、邱錦麟、邱秀友、邱吉昌、邱成興、邱永廷等人），則循上訴人陳報之訴訟卷宗及相關案件到庭證人之姓名（見原審卷第三三四頁、第三三五頁），自非不可查明上訴人前開辯解是否屬實及上訴人是否確實支出上開差旅費，原審未予查證，即以「被告（即上訴人）未提出各該證人領得該旅費之收據，亦未說明各案件之證人分別領得若干旅費」，推論該差旅費已由上訴人侵占，自嫌速斷而不足以昭折服。本院前二次發回意旨，一再指摘及此，原判決仍未查證明白，致原有未盡證據調查能事之違法，依舊存在。（三）刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審判決認定之連續犯次數，如較第一審所認定者為少，則第二審既已就其認定不成立犯罪之各連續行為，於判決理由內敘明，不另為無罪之諭知，此時其認定之犯罪情節顯已較第一審為輕，除非第一審判決量刑失輕，否則第二審判決倘未說明理由即仍諭知如第一審判決所宣告之刑，在實際上乃無異諭知較重於第一審判決之刑。自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨無違。本件第一審判決認定上訴人於其附表一、二、三、四所示之時間，先後一百八十八次侵占高雄縣美濃鎮邱二世嘗祭祀公業財產，共計六百九十六萬一千八百十四元，乃以累犯加重其刑後，審酌上訴人從事業務侵占業務上持有之款項、侵占金額達數百萬元，犯後猶飾詞卸責並無悔改誠意、惟已擔任公業管理人多年及其他一切情狀，量處上訴人有期徒刑一年三月。茲原審認定上訴人侵占該祭祀公業財產之次數，已減為七十次，侵占金額降為三十八萬二千四百零八元，復於理由內敘明第一審判決認定有罪之其餘各次業務侵占犯行（即原判決附表二所示），並無確切證據足以證明，因與論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，乃以累犯加重其刑後，仍科處第一審判決相同之有期徒刑一年三月，而就屬刑法第五十七條第九款之連續犯犯罪次數及損害之顯著減少事項，未審酌說明，不但有判決不載理由之違誤，同時不符罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。再邱錦春、邱祥古另指上訴人涉犯業務侵占、詐欺、背信、使公務員登載不實及偽造文書等罪，而經原判決理由內敘明不另為無罪諭知部分，因原判決認與上開發回部分分別有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，均應併予發回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於刑事訴訟法八十四年十月二十日修正公布前，原得上訴於第三審法院，且本件於八十四年八月四日已繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 林 永 茂 法官 蕭 仰 歸 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日
