要旨
㈠現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，此觀軍事審判法第一條第一項前段規定自明。 ㈡陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款規定：現役軍人犯刑法殺人罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。查刑法第二百七十六條第一項過失致人於死罪係規定於刑法第二十二章之殺人罪章內，被告為現役軍人，其被訴本件犯罪，依首揭軍事審判法之規定，應由軍法機關依軍事審判法規定追訴審判，普通法院對之並無審判權。
案由
最高法院刑事判決 九十二年度台非字第一七號上訴人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 邱大春 右上訴人因被告過失致人於死案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月三十一日第二審確定判決（九十一年度交上易字第二三八號，第一審台灣高雄地方法院九十一年度交易字第一九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第五三五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文
原判決及第一審判決均撤銷。 本件公訴不受理。
理由
非常上訴理由稱：「按案件依刑事訴訟法第八條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，同法第三百零三條第七款定有明文，又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，此觀之軍事審判法第一條第一項前段及第二百三十七條之規定甚明。查本件被告邱大春係現役軍人，於民國九十一年二月十三日駕車肇事，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官，以其一行為觸犯刑法第二百七十六條第一項、第二百八十四條第一項之罪嫌，向台灣高雄地方法院提起公訴，請求從一重處斷。按九十年九月二十八日修正公布之陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款規定現役軍人犯刑法殺人罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。查刑法第二百七十六條第一項過失致死罪係規定於刑法第二十二章之殺人罪章內，揆諸上揭規定，係屬陸海空軍刑法之範圍，依軍事審判法第一條第一項前段規定，應以軍事審判法之規定追訴審判。惟台灣高雄地方法院誤為受理，而判處被告有期徒刑十月緩刑三年，檢察官就此上訴，然原審法院竟未撤銷改諭知不受理之判決，卻仍予維持而駁回上訴確定，即有刑事訴訟法第三百七十八條適用法則不當、第三百七十九條第五款法院受理訴訟係不當之違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第六款分別定有明文。又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，此觀軍事審判法第一條第一項前段規定自明。本件原判決認定被告邱大春係現役軍人，於九十一年二月十三日凌晨零時五分許，駕駛自用小客車，沿高雄市旗津區○○○路南向北行駛，途經旗津二路二十五淑女墓前，因疏於注意超速行駛且因閃避不明物體，衝入對向車道，致撞擊蔡嘉貞所駕駛後座附載許慧雯之機車，以致機車人車倒地，蔡嘉貞頭部外傷不治死亡，許慧雯身體多處受傷（傷害部分，業據許慧雯於第一審法院審理中撤回告訴），案經檢察官以被告犯刑法第二百七十六條第一項及第二百八十四條第一項之罪提起公訴，因而維持第一審論處被告過失致人於死罪刑並諭知緩刑之判決（過失傷害部分，以告訴人已撤回告訴，惟該部分與有罪部分，有裁判上一罪關係，故不另為不受理之諭知），駁回檢察官在第二審之上訴。惟查陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款規定：現役軍人犯刑法殺人罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。查刑法第二百七十六條第一項過失致人於死罪係規定於刑法第二十二章之殺人罪章內，被告為現役軍人，其被訴本件犯罪，依首揭軍事審判法之規定，應由軍法機關依軍事審判法規定追訴審判，普通法院對之並無審判權，亦即法院應以對於被告無審判權為由，諭知不受理之判決，始為適法。詎第一審法院疏未詳查及此，竟誤予受理並為論罪科刑之判決，其判決顯有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍判予維持，同有違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，因原判決不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，另行諭知公訴不受理之判決，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第六款，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 呂 潮 澤 法官 白 文 漳 法官 陳 世 雄 法官 孫 增 同 法官 林 開 任 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
