要旨
㈠通訊秘密係憲法第十二條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，縱在通訊保障及監察法於八十八年七月十四日公布之前，仍應予保障，非謂在通訊保障及監察法公布實施後始有保障該基本人權之必要。又司法警察固得不待檢察官之指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵害基本人權之通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕予為之之權限。至證據之取得若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。 ㈡公職人員選舉罷免法第九十一條第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與該選舉區內之團體或機構之構成員收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 故犯上開賄選罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收。
案由
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七九○號上 訴 人 全文盛 吳慶堂 司秋美 黃文義 共 同 選任辯護人 張豐祥律師 右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月三十一日第二審判決（九十二年度選上訴字第七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四二四○、四二四一、四二四二、四二四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於全文盛、吳慶堂、司秋美部分均撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即上訴人全文盛、吳慶堂、司秋美部分）： 本件原判決認定上訴人全文盛為第四屆山地原住民選區立法委員候選人，為求當選，而與其北部地區競選辦事處負責人即上訴人吳慶堂、秘書即上訴人司秋美，共同基於賄選之概括犯意聯絡，於民國八十七年十一月、十二月間，連續為下列行為：㈠同年十一月二十三日，吳慶堂、司秋美參與屏東縣牡丹鄉高士村旅北協進會（下稱高士村旅北協進會）於台北縣樹林巿三俊街二一三之七號二樓之聚餐飲宴，以贊助該協進會之名義，交付新台幣（下同）二萬元予李水吉（業經判刑確定），作為聚餐飲宴之費用，而使參與之該協進會構成員投選全文盛。㈡同年十一月二十九日，司秋美參與高士村旅北協進會於台北縣林口國中校門前之活動，以贊助該次活動之名義，交付三萬元予李水吉，而使參與之該協進會構成員投選全文盛。㈢同年十一月中旬，桃園縣都市原住民布農族聯誼會（下稱布農族聯誼會）於桃園縣平鎮巿舉辦慶功宴，吳慶堂以贊助名義，接續交付一萬元及四萬元予古瑞德（業經判刑確定），而使參與之該聯誼會構成員投選全文盛。㈣吳慶堂、司秋美要求李水吉調查欲返鄉投票之高士村旅北協進會構成員後，李水吉於同年十二月三日，至全文盛北部地區競選辦事處，向吳慶堂取得四萬元後，交予尤天來（業經判刑確定）一萬元。尤天來即於翌日召集該協進會構成員後，由盧添貴（業經判刑確定）駕駛箱型車搭載劉吳新喜、李水吉等人返鄉投票。尤天來將其中五、六千元交予盧添貴供作車資，其餘則充作購買飲料餐點之用，而約定投選全文盛。㈤吳慶堂、司秋美要求古瑞德調查欲返鄉投票之布農族聯誼會構成員後，吳慶堂交付二萬一千元，供古瑞德承租遊覽車一部及餐費用，充為返鄉投票專車，搭載胡英勇、邱銘馨、石朝興、胡嘉會、王俊富、王秀才（以上六人業經判刑確定）返回花蓮、台東等地投票，而約定投選全文盛。㈥同年十二月四日上午九時許，司秋美將二萬元，交由吳慶堂轉交事先已約定為全文盛賄選之上訴人黃文義，用以行賄有投票權之人。而黃文義取得該款後，認以該款買票對全文盛選情並無助益，而未著手交付賄賂予有投票權之人等情。因而維持第一審論處全文盛、吳慶堂、司秋美共同連續對於選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員，為一定之行使罪刑之判決，駁回全文盛、吳慶堂、司秋美在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款規定：對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。第一審判決論全文盛、吳慶堂均犯該罪，然僅分別宣告有期徒刑一年四月、一年，而未併予宣告罰金刑，自有適用法則不當之違誤。乃原判決未予糾正，而予維持，亦難認適法。㈡通訊秘密係憲法第十二條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，縱在通訊保障及監察法於八十八年七月十四日公布之前，仍應予保障，非謂在通訊保障及監察法公布實施後始有保障該基本人權之必要。又司法警察固得不待檢察官之指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵害基本人權之通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕予為之之權限。至證據之取得若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。原審認定全文盛、吳慶堂、司秋美等人犯罪，在採證上援引台北巿調查處就吳慶堂與司秋美間八十七年十二月二日及翌日之電話監聽紀錄，及吳慶堂、黃文義間同月三日之電話監聽紀錄，資為論罪之依據（見原判決第八頁第十二行至第九頁第十五行）。但卷內並無檢察官核發之通訊監察書，究竟上開監聽錄音是否係合法取得之證據﹖有否證據能力﹖原審未詳查究明，即逕採為斷罪之資料，難謂無調查證據未盡及判決理由不備之違誤。㈢有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。原判決事實欄載述司秋美係基於概括之犯意，而為前開多次賄選犯行（見原判決第四頁第十一至十三行）。意指司秋美就所為上揭多次賄選犯行，成立連續犯。然理由內就司秋美所為多次賄選犯行，相互間之關係如何﹖是否成立連續犯﹖並未予以說明，自欠允洽。㈣有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。吳慶堂於台北巿調查處供述：關於是否買票之事，全文盛曾告訴渠經費不足，不要有這種動作；司秋美於台北巿調查處供稱：伊未向任何人承諾以每票五百元之代價，要求投票支持全文盛各等情（見台北巿調查處調查卷所附吳慶堂八十八年二月二十五日調查筆錄第二頁、司秋美八十八年一月十四日調查筆錄第六頁）。其等斯項有利於全文盛等人之供述如何不足採﹖原判決未詳予審酌論述，要屬理由不備。㈤公職人員選舉罷免法第九十一條第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與該選舉區內之團體或機構之構成員收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯上開賄選罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收。本件依原判決所載，如原判決附表編號一、二所示賄款，業經交付前開團體之構成員李水吉、尤天來、古瑞德等人，渠等並經判處投票受賄罪，及宣告沒收所收受之賄賂。倘若無訛，則前揭附表編號一、二所示賄款，應附隨於李水吉、尤天來、古瑞德等人所犯投票受賄罪為沒收之宣告。乃原判決依公職人員選舉罷免法第九十一條第三項之規定，就該部分賄款於本件全文盛、吳慶堂、司秋美所犯賄選罪宣告沒收，要有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 二、駁回上訴部分（即黃文義部分）： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件黃文義所犯預備對於有投票權之人，交付賂賄，而約為一定之行使罪，原審係依公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，黃文義竟復提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 法官 郭 毓 洲 法官 吳 三 龍 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
