要旨
原審於九十二年十一月二十八日為判決時，未注意軍事審判法第一百八十一條第五項已於九十二年六月十一日修正公布，將上訴權人由「被告」修改為「當事人」，自公布日施行，竟依修正前軍事審判法第一百八十一條第五項規定，認軍事檢察官無提起上訴之權，判決將其上訴駁回，自有適用法則不當之違法。
案由
最高法院刑事判決 九十三年度台非字第五九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 蔡旻林 右上訴人因被告過失致人於死案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月二十八日第二審確定判決（九十二年度軍上字第七號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十二年度平訴㈡字第二三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又軍事審判法所稱之當事人，係指軍事檢察官及被告；而當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，分別為軍事審判法第六條、第一百八十一條第五項所明定。復按刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，亦有司法院大法官會議第二七一號解釋可資參照。經查被告蔡旻林因過失致死案件，經國防部南部地方法院九十二年和判字第二九八號判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金以二百元折算一日；並經國防部高等軍事法院高雄分院九十二年高判字第一○二號判決，駁回原審軍事檢察官之上訴；嗣國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官以該判決違背法令，向台灣高等法院台南分院提起上訴。原審竟依據民國九十二年六月十一日修正公布前之軍事審判法第一百八十一條第五項規定，認軍事檢察官無提起上訴之權，判決駁回上訴，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依軍事審判法第二百二十六條、刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」 本院按軍事審判法所稱之當事人，係指軍事檢察官及被告；又當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第六條、第一百八十一條第五項分別定有明文。本件被告蔡旻林因過失致人於死案件，經國防部南部地方軍事法院九十二年和判字第二九八號判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金以二百元折算一日；並經國防部高等軍事法院高雄分院九十二年高判字第一○二號判決，駁回初審軍事檢察官之上訴。嗣國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官以該判決違背法令，向原審即台灣高等法院台南分院提起上訴，原審於九十二年十一月二十八日為判決時，未注意軍事審判法第一百八十一條第五項已於九十二年六月十一日修正公布，將上訴權人由「被告」修改為「當事人」，自公布日施行，竟依修正前軍事審判法第一百八十一條第五項規定，認軍事檢察官無提起上訴之權，判決將其上訴駁回，自有適用法則不當之違法。又誤合法上訴為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決係屬違背法令，惟既具有判決之形式，足使被告信賴其羈束力，依司法院大法官會議釋字第二七一號解釋意旨，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法之上訴部分為裁判，則對此確定之判決，自得提起非常上訴。本案判決確定後，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，原合法上訴後之訴訟程序隨之回復，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 賴 忠 星 法官 王 居 財 法官 張 清 埤 法官 林 開 任 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
