要旨
(一）學理上所謂之「對向犯」，係指二個或二個以上之行為人，彼此相 互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯 (本院八十一年台非字第二三三號判例意旨參照) 。又刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所處罰之犯罪主體為洩漏或交付國防以外秘密之公務員，其對向行為之收受者，自無與該公務員成立共犯之餘地。 （二）依貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」之規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還，應依不同情狀定之，其有被害人者，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，始得追繳沒收。
案由
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三七八號上 訴 人 廖年祥 選任辯護人 金 鑫律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月四日第二審判決（九十三年度上訴字第一七五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第九五四、九五五《原判決漏載》號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定：上訴人廖年祥為前桃園縣警察局平鎮分局刑事組偵查員（現停職中），與張序文（業經第一審判刑確定）基於共同為自己不法所有之意圖及洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，由上訴人於民國九十年四月至六月間，利用擔任平鎮分局偵查員機會，對於非屬其主管或監督之車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢及報案事務，或以直接從失竊車主向派出所報案所填載之報案三聯單上，或利用分局同仁上網查詢資料之空檔，或以電話向分局勤務中心查詢之方式，而獲悉失竊車主戈鏞、劉時呈、詹麗慧、曹自強、吳美燕、沈秋葉、林哲正、李順興、張宏彣、鄭宗憲、黃平斗、羅振銜、陳金鎮、盧世炫、陳松慶等十五人之相關資料，將該等車籍或報案資料等國防以外之秘密提供予張序文，再由張序文循上開資料，以電話向車主戈鏞等十五人要求備款贖車，實施恐嚇取財既遂或未遂（詳如原判決事實欄所載），以此方式取得上開恐嚇取財之得款合計新台幣二十四萬五千元之不法利益等情。因而維持第一審認上訴人廖年祥係犯共同連續公務員圖利、洩漏國防以外秘密、恐嚇取財罪，依連續犯及牽連犯之規定，從一重論處以共同連續公務員圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟按：（一）、九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之現行刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權及排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；同法第二百八十七條之二亦定有：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」之明文。本件繫屬於原審法院時，上開規定業經施行，乃原判決採憑已定讞之第一審共同被告張序文於警詢及第一審偵、審中，以被告身分所為之供述，為認定本件犯罪事實之主要證據（見原判決第七至十七頁，理由二），但並未敘明該共同被告於警詢及偵查中等審判外之陳述，符合何項法律之規定而得為認定上訴人犯罪證據之理由，於法已有未合；且未傳訊該共同被告，依前引規定準用人證之調查程序，俾使其立於證人之地位而為陳述，致上訴人無從對於具證人適格之該共同被告行使正當之詰問權，其所踐行之訴訟程序亦難謂適法。（二）、學理上所謂之「對向犯」，係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯（本院八十一年台非字第二三三號判例意旨參照）。又刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所處罰之犯罪主體為洩漏或交付國防以外秘密之公務員，其對向行為之收受者，自無與該公務員成立共犯之餘地。依原判決認定：上訴人係公務員，洩漏國防以外應秘密之失竊車輛車籍及報案資料予張序文等情，倘若不虛，則張序文係上訴人洩漏上開秘密之對向行為者，原判決論其二人為公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯，顯有未當。（三）、依貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」之規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還，應依不同情狀定之，其有被害人者，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，始得追繳沒收。原判決既認定上訴人圖利所得之財物新台幣二十四萬五千元，係得自被害人戈鏞等人（詳如原判決事實欄認定之恐嚇取財既遂部分），則上開財物自應追繳發還各該被害人而不得宣告沒收，乃第一審判決竟諭知追繳沒收，自有適用法則不當之違背法令；原判決未予撤銷糾正，而予維持，同屬違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 陳 朱 貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 五 月 十一 日
