要旨
「憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。」已為司法院大法官會議釋字第四三六號解釋文（前段）所明白揭櫫。且軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法業於民國（下同）九十二年二月六日經修正公布，並自同年九月一日施行，其中第一編第十二章關於「證據」部分，於第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現並達保障人權之境界，是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據，另其第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等則為有關證人交互詰問之規定。基於上揭釋字第四三六號解釋之意旨，為保障現役軍人之人身自由、訴訟權等權益，並符合對現役軍人國家刑罰權之正當法律程序，上開刑事訴訟法之修正後規定，是否並不在軍事審判法準用之列，即饒有研求之餘地。原審就此未遑詳酌，深入剖析論敘，其所舉軍事審判法第一百五十一條第一項、第一百五十八條、第一百五十九條、第一百十八條第一項，分別為「行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。」「軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。」「訊問被告後，審判長應調查證據。」「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，被告請求閱覽者，不得拒絕。」等有關訊問被告及調查證據之規定，究竟於軍事審判程序實施證人之交互詰問，會有何窒礙難行而無從準用刑事訴訟法之規定，並非盡明瞭。原審遽以修正後刑事訴訟法與軍事審判法在訴訟程序之運用上有所扞格，而謂本案無從準用刑事訴訟法上開修正後之規定，對案內證人實施交互詰問程序，其就共犯陳毅中、楊智仁於警詢之供述，併採為論罪之依據，亦未敘明各該原屬被告以外之人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，自嫌理由欠備，難昭折服。
案由
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四五五二號上 訴 人 蔡○○ 上列上訴人因販賣軍用武器案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十四年四月二十八日上訴判決（九十四年高判字第○四八號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十三年平偵（一）字第三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
本件原判決維持國防部南部地方軍事法院依牽連犯從一重論處上訴人蔡○○共同未經許可，販賣軍用武器罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）之判決，駁回上訴人在原審法院之上訴，固非無見。 惟查：一、「憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。」已為司法院大法官會議釋字第四三六號解釋文（前段）所明白揭櫫。且軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法業於民國（下同）九十二年二月六日經修正公布，並自同年九月一日施行，其中第一編第十二章關於「證據」部分，於第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現並達保障人權之境界，是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據，另其第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等則為有關證人交互詰問之規定。基於上揭釋字第四三六號解釋之意旨，為保障現役軍人之人身自由、訴訟權等權益，並符合對現役軍人國家刑罰權之正當法律程序，上開刑事訴訟法之修正後規定，是否並不在軍事審判法準用之列，即饒有研求之餘地。原審就此未遑詳酌，深入剖析論敘，其所舉軍事審判法第一百五十一條第一項、第一百五十八條、第一百五十九條、第一百十八條第一項，分別為「行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。」「軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。」「訊問被告後，審判長應調查證據。」「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，被告請求閱覽者，不得拒絕。」等有關訊問被告及調查證據之規定，究竟於軍事審判程序實施證人之交互詰問，會有何窒礙難行而無從準用刑事訴訟法之規定，並非盡明瞭。原審遽以修正後刑事訴訟法與軍事審判法在訴訟程序之運用上有所扞格（見原判決理由第一項），而謂本案無從準用刑事訴訟法上開修正後之規定，對案內證人實施交互詰問程序，其就共犯陳毅中、楊智仁於警詢之供述，併採為論罪之依據，亦未敘明各該原屬被告以外之人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，自嫌理由欠備，難昭折服。二、刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言（本院七十三年台上字第五四六號判例要旨參照）。原判決事實認定，陳毅中侵占國軍不明單位繳交未擊發之ＣＴ１式六六公厘高爆戰防火箭（含火箭彈及發射筒二部分，下稱戰防火箭）七支後，因缺錢花用，起販賣軍用武器之意圖，欲將其中三支委交楊智仁販售以為牟利，因本身無交通工具，遂央求上訴人蔡○○以其平日駕駛之00－0000號自用小客車幫其運送出營，上訴人則明知該運 送物係軍用武器戰防火箭，仍基於共同販賣之故意，依陳毅中之囑，至聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫第二分庫包材場前，將該三支戰防火箭置放其自用小客車後座踏墊上，運送至屏東市寶健醫院停車場，交付楊智仁收受，楊智仁再將之分別售予林青松、顏大堯，嗣為警循線查獲；復於理由第三項之（三）及第四項說明：上訴人明知陳毅中交其轉予楊智仁戰防火箭之目的在於販賣牟利，仍參與運輸行為，以完成委託楊智仁販賣行為之全部，所為成立陸海空軍刑法第六十五條第一項之未經許可販賣軍用武器罪及同項之未經許可運輸軍用武器罪，上訴人與陳毅中、楊智仁間有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，所犯二罪有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段規定，從一重之未經許可販賣軍用武器罪處斷各等情。準此，似認定上訴人所參與運輸該軍用武器之行為，因明知陳毅中交其轉予楊智仁戰防火箭之目的在於販賣牟利，所犯上開二罪即應依牽連犯從一重處斷。然倘上訴人僅參與運輸軍用武器之行為，縱其明知該運輸之目的，係受陳毅中之託將該軍用武器轉交予楊智仁販賣牟利，究竟上訴人於運輸行為之外，如何得認為尚有參與販賣軍用武器之分擔行為，而該二個以上之行為間具有方法與結果之牽連犯關係？上訴人受陳毅中之託將該軍用武器轉交付楊智仁供其販賣牟利之行為部分，可否認為即屬其於運輸行為之外，所參與販賣軍用武器之分擔行為？並未臻週詳。原審未予審認明白，釐清疑竇，其逕為上述之認定，認事用法亦難認允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經軍事檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。 據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 八 月 十八 日最高法院刑事第八庭 審判長法官 呂 潮 澤 法官 吳 昆 仁 法官 孫 增 同 法官 吳 昭 瑩 法官 趙 文 淵 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十三 日
