要旨
上訴人似係據報前往執行公務，自訴人張○○不僅對執行公務之上訴人辱罵三字經，且不服制止一直要衝進店內，想再找林○○打架。果爾，本件之關鍵首應審認斯時上訴人之使用強制力，客觀上是否為執行公務所必要，為依法令之行為，而是否執行公務所必要，自應審酌被強制之對象之人權保障及執行公務之人為維持社會秩序所必要之均衡維護。
案由
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五九七二號上 訴 人 陳○○ 上列上訴人因張○○自訴公務員傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月四日第二審判決（九十一年度上易字第一四○八號，自訴案號：台灣台中地方法院九十一年度自字第三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決撤銷第一審以上訴人陳○○被訴公務員傷害犯罪尚屬不能證明諭知其無罪之判決，改判論處上訴人公務員，假借職務上之機會傷害人之身體罪刑，固非無見。惟查本件原判決依憑證人龔○○在原審之證言：「……當時我車開到現場時，車子停在南昌路上，下車後就看到張○○頭部流血，站在我車子旁邊，……。我下車的時候，沒有注意警察在做什麼事情，張○○一直說警察不公平，我要把張○○拉到我的車上，但他不願意，一直抗拒，嘴巴還一邊說：『不公平、不公平』，還有罵三字經：『幹你娘』（台語）。……當時我面朝公園，警察（按：指被告陳○○）站在我的左邊，約四、五步遠，張○○、陳○○站在我的右邊，約一步遠，警察跟張○○說：『你再講一次』（台語），張○○又說了一次三字經（台語），雙方面就愈走愈近，拉拉扯扯。張○○拉警察的胸前，警察抓張○○的兩肩，拉扯之間，警察拉不住張○○，警察就用膝蓋撞張○○的膀胱部位，張○○就鬆手了，警察就順勢把當時站著的張○○轉了一百八十度，把他的雙手放到背後，用手銬銬起來，張○○當時站在我車後，過了不到二分鐘，他就開始哀叫，然後一直蹲下去，……」等語（原審卷第三○頁、第三一頁）；證人江○○在第一審之證言：「警方有兩人到場處理，警方到場後林○○與張○○已打完架，並入店內擦鼻血，而張○○仍於店外用幹你娘等三字經叫囂……」、「……我從店內看到張○○與陳○○警員在店外拉扯，張○○並一直要衝進店內，想再找林○○打架的樣子……」等語（第一審卷第二○頁、第四五頁）；及證人范姜崇哲於第一審之證言：「……當時我有聽到張○○在破口大罵，陳○○說張政義有拉他的衣服，張○○還是有一直要進店內的動作……」等語（第一審卷第四三頁）等證據，資為認定上訴人有本件犯罪之證據，如均屬無訛，上訴人似係據報前往執行公務，自訴人張○○不僅對執行公務之上訴人辱罵三字經，且不服制止一直要衝進店內，想再找林○○打架。果爾，本件之關鍵首應審認斯時上訴人之使用強制力，客觀上是否為執行公務所必要，為依法令之行為，而是否執行公務所必要，自應審酌被強制之對象之人權保障及執行公務之人為維持社會秩序所必要之均衡維護，本不待言。雖原判決認上訴人執行公務未使用損害最小之方式加以制服，而以膝蓋撞擊張○○之下體，逾越採取強制力之合法範圍，具有違法性云云，原非無見。然就本件而言，上訴人之行為是否具有違法性，應審酌上訴人之行為，客觀上是否逾越法令所賦予之權力。本件依上開證人等之證言，上訴人似係在張○○不服制止而辱罵三字經，並要再衝入店內找林○○打架，在上訴人並未使用警械器具，且係在以徒手無法制服張政義反抗之情形下，進而以膝蓋撞擊張○○而制服之，如屬無訛，上訴人之行為是否執行公務維持社會秩序所必要，有無逾越法令所賦予之範圍，即非無再加研求之餘地，原判決並未就上訴人上開使用強制力是否逾越法令之範圍（允宜就警察使用強制力之規範加以探究，原判決雖引用行政執行法第三十六條、第三十七條立論，但依同法第二條之規定，係針對公法上金錢給付義務行為或不行為義務之強制執行及即時強制為前提之規範，與本件上訴人係為維持社會秩序、調查犯罪而執行公務之情形，不盡相同），進一步審認並說明其理由，難謂適法。因關係上訴人之行為是否為依法令之行為，或係執行公務之過當行為，有無傷害故意之判斷，自有再加調查、審認之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 黃 一 鑫 法官 魏 新 和 法官 林 秀 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 十一 月 一 日
