要旨
憲法第十六條保障人民之訴訟權,就刑事被告而言,包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利,即屬該等權利之一,且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權,證人於審判中,應依法定程序,到場具結陳述,並接受被告之詰問,其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。現役軍人亦為人民,自應同受上開憲法規定之保障。至軍事審判之建制,憲法未設明文規定,雖得以法律定之,惟軍事審判機關所行使者,亦屬國家刑罰權之一種,其發動與運作,必須符合正當法律程序之最低要求,包括獨立、公正之審判機關與程序,此觀司法院大法官釋字第四三六號、釋字第五八二號解釋意旨自明。是關於被告對證人之詰問權,於軍事審判程序同有其適用。又軍事審判法第一百二十五條規定:「刑事訴訟法關於證據之規定,與本章(第一編第十一章)不相牴獨者,準用之。」因此,刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定,其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定,其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定不相牴獨者,自應為軍事審判法所準用。雖軍事審判法第一百五十一條第一項規定:行合議審判之案件,為準備審判起見,得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官,於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。同法第一百五十八條、第一百五十九條復規定,軍事檢察官陳述起訴要旨後,審判長應就被訴事實訊問被告。訊問被告後,審判長應調查證據。就證據之調查仍採職權進行主義,與刑事訴訟採改良式當事人進行主義之相關規定,有不盡相同之處。惟按諸對證人行交互詰問,乃人證調查方法之一種,受命審判官於審判期日前蒐集或調查證據,或審判長於審判期日調查證據之程序中,關於人證之調查準用上述刑事訴訟法有關交互詰問之規定為之,予以被告詰問證人陳述之機會,究竟與軍事審判法第一編第一章關於「證據」之規定有何牴觸?何以不在準用之列,原判決未深入研求,詳予論述說明,即以刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義,與軍事審判法第一百五十一條、第一百五十八條、第一百五十九條之規定,尚以職權進行主義為主之進行程序不同,鑒於二法之訴訟程序運用上顯有牴觸,而排除於準用之列,尚嫌理由欠備。
案由
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六八二八號上 訴 人 曾○○ 上列上訴人因殺人案件,不服國防部高等軍事法院中華民國九十四年七月二十七日上訴審更審判決(九十四年法仁判字第一一九號,起訴案號:國防部北部地方軍事法院馬祖分院檢察署九十二年祖訴字第五號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決撤銷,發回國防部高等軍事法院。
理由
本件原判決認定上訴人曾○○係陸軍步兵第一九四旅步二營步三連一兵步槍(民國九十一年二月一日入伍,義務役),緣自九十二年三月中旬起,多次因細故與同連上兵田○○發生口角衝突,加以一兵張○亦屢為田○○幫腔,均使上訴人懷恨在心企思報復。九十二年四月七日二十二時許,田○○因翌(八)日將退伍離營而與張○等人在駐所據點之小寢室內飲酒,上訴人因與彼等相處不睦,遂與時值哨兵之二兵黃○○聊天紓忿並獨自飲酒(自九十二年四月七日二十二時許至翌日二時許期間計獨飲二瓶維士比酒)。嗣因一兵林○○於該駐地大寢室內藉故責罰黃○○,田○○、張○亦參與責罰黃○○,上訴人因而有所不滿,與彼二人發生激烈口角,衝突中田○○出言恐嚇,將於上訴人休假返台時找人在基隆碼頭堵他,上訴人則回以:「看你能不能走出這個島。」翌日凌晨一時至三時由上訴人接值該據點安全士官勤務期間,依槍彈分離規定,其執勤時僅持有彈袋二個,內有彈匣二個,各有實彈五顆、空包彈一顆,另六五K二自動步槍一支(含空彈匣一個),則由輪值哨兵持用。上訴人因思及平日感情及家庭狀況均不順心,復遭田○○、張○等人聯合斥罵而憤恨難平,竟起殺害田○○、張○二人後再自殺之犯意,乃圖藉其執勤時持有上述子彈及其前已私自藏有之五.五六口徑子彈九顆(係李宗賢於九十一年十一月間竊取後贈與上訴人),與另一哨兵執勤所持之槍枝,以遂行其殺人目的,當(八)日二時五十分許,上訴人明知哨兵未經權責長官允准,不得任意更換,為圖取得行兇之槍枝,竟恃其在營資歷較深,要求是時值勤凌晨二時至四時之哨兵郭○○二兵下哨,並向其表示將代為執勤,郭○○因畏其聲勢而先行就寢,遂未經允准即將執勤之六五K二自動步槍一支等裝備擺放安全士官桌旁後擅離勤務所在地,上訴人因此持有該執勤用之六五K二自動步槍後,即將取自李宗賢之五.五六口徑子彈九顆置入其持有之空彈匣內,再將其執勤安全士官職務所合法持有之十顆實彈侵占入己一併置入彈匣中,隨即置換槍枝之空彈匣拉槍機將子彈上膛,並在據點安全士官桌與中山室走道間徘徊,雖逾其安全士官輪值時間,亦未呼叫下一班輪值之安全士官陳明政接哨。凌晨四時許,田○○在其小寢室內查覺上訴人尚在走道徘徊且逾時未換哨,形跡可疑,除將上情告知張○外,並走出小寢室,於門口質問上訴人,雙方遂又起口角,上訴人併積前忿,基於殺人之概括犯意,先持槍朝田○○頭部及身體部位射擊六發子彈,致田○○頭部顏面、頸部、腹部及腰部等處中彈倒地,當場死亡。復跨過田○○屍體,進入張○臥睡之小寢室內,張○見上訴人槍殺田○○後復持槍進入相向,意欲殺害,乃捲抱棉被並縮曲雙腳抵擋,上訴人仍朝張○身體射擊五發子彈,致張○兩側下肢及下腹腔多處槍傷,併右脛骨、左脛骨、左裸關節開放性骨折、兩大腿槍傷併肌肉壞死等傷。上訴人於射殺田○○、張○後,在犯行尚未被發覺前,隨即至該據點中山室以軍用電話向該連代理主官即副連長林○○中尉自首坦承上開犯行後,蹲坐於安全士官桌旁之大水溝,嗣經聞訊趕到之林○○於該處尋獲上訴人,負傷之張○則由黃○○叫救護車將其送醫救治,始倖免於死等情。因而撤銷初審之判決,改判依牽連犯論處上訴人連續殺人罪刑(無期徒刑),固非無見。 惟查(一)、士兵不能離軍隊獨立執行職務,故現役士兵,除別有法令依據而從事於一定公務,如憲兵依法執行司法警察之職務時,當然係刑法上之公務員之情形外,不得視為刑法上之公務員。原判決關於上訴人所犯殺人罪部分,依刑法第一百三十四條前段(原判決漏書前段)之規定加重其刑。對其侵占執勤時所持有之十顆子彈部分,論以貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用器材罪。按諸刑法第一百三十四條前段係公務員犯罪加重處罰之規定,必具公務員身分者始有其適用;上開侵占公用器材罪,亦屬身分犯,依貪污治罪條例第二條之規定,適用對象為依據法令從事公務之人員,或受公務機關委辦公務之人。微論原判決既就上訴人所犯殺人部分依刑法第一百三十四條前段加重其刑,但主文關於罪名部分僅諭知「曾○○連續殺人」,而未記載「曾○○公務員假借職務上之權力(或機會、或方法)以故意犯連續殺人」之意旨,與罪刑法定之原則不相契合,已有欠允洽。且依原判決所記載之事實,上訴人係陸軍步兵第一九四旅步二營步三連一兵,為義務役,於駐所據點值該據點安全士官勤務期間,犯上開二罪等情。如果無誤,則其是否僅在其所屬軍隊執行勤務?有無離開軍隊?能否謂其係別有法令依據而從事於一定公務?依據何法令及從事於何項公務等攸關上訴人是否為刑法上之公務員身分之事項,事實欄未明確記載認定,理由內亦未詳予論述說明,遽為上開論斷,尚嫌速斷。(二)、陸海空軍刑法第七十六條第一項規定:現役軍人犯刑法下列之罪者,除本法另有規定外,依各該規定處罰(第一款至第十款所列罪章略)。第二項規定:前項各罪,特別法另有規定者,從其規定。因此,現役軍人如犯該條第一項各款所列刑法之罪,倘陸海空軍刑法另有處罰規定時,即無適用刑法或其特別法處罰之餘地。依原判決所記載之事實,上訴人為現役軍人,平日因與同單位之田○○、張○,時生口角衝突,懷恨在心,案發前又與彼等發生激烈口角,起意殺害田○○、張○,乃將其執勤安全士官職務所合法持有之十顆子彈侵占入己,裝填於六五K二自動步槍彈匣內,用以射殺田○○、張○等情。如果無訛,其是否係意圖供犯本件殺人之用而侵占其公務上持有之該十顆子彈?如是,因陸海空軍刑法第六十四條第一項、第二項對竊取或侵占軍用武器或彈藥;意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前項之罪者,分別已有處罰之規定,自應適用上開規定論處,無再適用刑法或其特別法之餘地。乃原判決對此未詳予研求,竟謂上訴人侵占職務上持有之子彈十顆之行為,同時觸犯「意圖供自己犯罪之用侵占軍用彈藥」罪、「侵占公用器材」罪與「未經許可持有子彈」罪,係屬法條競合,從重論以「侵占公用器材」罪,自有適用法則不當之違背法令。又侵占罪,係以意圖為自己或第三人不法之所有,為成立要件之一。原判決事實欄並未記載認定上訴人是否有意圖為自己或第三人不法之所有,而將上述十顆子彈侵占入己,理由內亦未說明憑何證據而認定上訴人有此不法所有意圖,遽論以該罪,亦有可議。(三)、憲法第十六條保障人民之訴訟權,就刑事被告而言,包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利,即屬該等權利之一,且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權,證人於審判中,應依法定程序,到場具結陳述,並接受被告之詰問,其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。現役軍人亦為人民,自應同受上開憲法規定之保障。至軍事審判之建制,憲法未設明文規定,雖得以法律定之,惟軍事審判機關所行使者,亦屬國家刑罰權之一種,其發動與運作,必須符合正當法律程序之最低要求,包括獨立、公正之審判機關與程序,此觀司法院大法官釋字第四三六號、釋字第五八二號解釋意旨自明。是關於被告對證人之詰問權,於軍事審判程序同有其適用。又軍事審判法第一百二十五條規定:「刑事訴訟法關於證據之規定,與本章(第一編第十一章)不相牴獨者,準用之。」因此,刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定,其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定,其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定不相牴獨者,自應為軍事審判法所準用。雖軍事審判法第一百五十一條第一項規定:行合議審判之案件,為準備審判起見,得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官,於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。同法第一百五十八條、第一百五十九條復規定,軍事檢察官陳述起訴要旨後,審判長應就被訴事實訊問被告。訊問被告後,審判長應調查證據。就證據之調查仍採職權進行主義,與刑事訴訟採改良式當事人進行主義之相關規定,有不盡相同之處。惟按諸對證人行交互詰問,乃人證調查方法之一種,受命審判官於審判期日前蒐集或調查證據,或審判長於審判期日調查證據之程序中,關於人證之調查準用上述刑事訴訟法有關交互詰問之規定為之,予以被告詰問證人陳述之機會,究竟與軍事審判法第一編第一章關於「證據」之規定有何牴觸?何以不在準用之列,原判決未深入研求,詳予論述說明,即以刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義,與軍事審判法第一百五十一條、第一百五十八條、第一百五十九條之規定,尚以職權進行主義為主之進行程序不同,鑒於二法之訴訟程序運用上顯有牴觸,而排除於準用之列,尚嫌理由欠備。原判決另又謂:本案於訊問證人時,均已給予被告及辯護人詢(詰)問證人之適當機會,並記明筆錄在卷;雖未實施交互詰問程序,但業盡保護被告之訴訟防衛權益,依此審理程序所得之證據,自得採為判決之依據等語。惟查原判決引用證人黃○○、林○○、許○○、郭○○、林○○、黃○○等之證言為斷罪之資料(詳如原判決理由二之(一)、(二),三之(五)、(七)所載),但上述證人於為各該證言之訊問筆錄,並未有被告及辯護人到庭或予以詢(詰)問證人之記載,有各該筆錄及點名單可稽(偵查卷第三十三頁至第四十八頁,重大上訴卷㈠第四十頁至第四十四頁、第六十八頁至第七十一頁,更審卷第三十九頁至第四十四頁、第六十一頁至第七十一頁、第一三一頁至第一四0頁)。原判決此部分論述亦失所憑據。(四)、陸海空軍刑法第五十八條第一項之毀壞彈藥罪,係處罰故意犯,必有毀壞彈藥之故意始能成立,此觀同法條第二項另有處罰過失犯之規定自明。原判決論上訴人牽連犯該罪,但其事實欄記載上訴人為遂行殺人目的將其執勤持有之十顆子彈侵占入己,置入彈匣中將子彈上膛,用以射殺田○○、張○等情。對於上訴人究係僅單純以執行勤務所持有之子彈射擊殺人,或是另有毀壞彈藥之故意,事實欄未明確記載認定,理由內復未詳予說明認定其具有故意毀壞彈藥之證憑,遽論以該罪,亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當,非無理由,而上述違背法令之情形,影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,仍應將原判決撤銷,發回原審法院更為審判。末查本件被害人之一張○於原審更審前之偵審曾到庭作證,其證言乃親身經歷之事,原判決未予審酌,案經發回,更審時併應注意及之。 據上論結,應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九 條,刑事訴訟法第三百九十七條,判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 董 明 霈 法官 林 茂 雄 法官 張 祺 祥 法官 呂 永 福 法官 陳 世 淙 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十四 日