要旨
按刑法第二條第一項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第一百七十條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。行政院依懲治走私條例第二條第四項之委任立法，將原公告之管制物品及其數額重行公告，乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，是無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之走私行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響，即無刑法第二條第一項之適用。
案由
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七七一號上 訴 人 ○○○ 上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月十日第二審判決（九十一年度上訴字第二八九五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第二八○三、二八○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人○○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月；已說明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人所為私運管制物品進口逾公告數額部分，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪，其中部分併犯商標法第八十二條輸入侵害商標法物品罪，○○○與林慶成、蔡東霜及成年人「詹先生」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；復謂仿冒使用註冊商標，均為侵害他人商標權之物，乃黃中傑、林慶成、蔡東霜、「詹先生」共同輸入；前後認定之理由矛盾。（二）本件係於民國八十九年十二月一日在香港地區裝貨並進入基隆港，行政院已於九十年十二月二十七日公告刪除該院於七十九年三月三十日公告之「管制物品項目及其數額」之「丙類管制進口項目包括一次私運洋菸；其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者或重量超過一千公斤者」之規定，該已刪除之規定，應屬刑罰之一部，而有刑法第二條但書規定從新從輕原則之適用，原判決竟未予適用，有不適用法則之違法等語。惟查：（一）原判決於事實欄認定：「○○○、林慶成、蔡東霜均明知附表參編號一至三、附表肆所示之菸類、皮件等商品，皆屬仿冒使用相同於各該註冊商標之物，其三人與亦知情之綽號『詹先生（或曾仔）』之不詳姓名成年男子間，共同基於輸入上開附表參編號一至三仿冒商標之商品，及私運附表參編號一至四管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡」（原判決正本第二頁）；於理由欄說明：「核被告黃中傑所為，就私運附表參管制物品進口逾公告數額部分，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，其中就附表參編號一至三部分，併犯商標法第八十二條之輸入侵害商標權物品罪；被告○○○與林慶成、蔡東霜及『詹先生』間，就此部分犯行互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯」（原判決正本第七頁）；經核與卷內證據資料相符，亦無事實與理由矛盾之違法；上訴意旨（一）任意指摘原判決此部分違誤，自非適法。（二）按刑法第二條第一項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第一百七十條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。行政院依懲治走私條例第二條第四項之委任立法，將原公告之管制物品及其數額重行公告，乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，是無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之走私行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響，即無刑法第二條第一項之適用。本件原判決於理由欄載明：按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，修正前懲治走私條例第二條第一項、第四項分別定有明文，行政院據此於七十九年三月三十日公告「管制物品項目及其數額」，其中「丙類管制進口項目包括一次私運洋菸，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者」之規定，於九十年十二月二十七日公告刪除，然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第四項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定」（原判決正本第七頁）；原判決並無不適用法則之違法，上訴意旨（二）就原判決已詳予說明之事項，再為事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件為程序判決，上訴人提出戶口名簿影本及未報戶口小孩出生證明影本，聲請宣告緩刑，無從審酌，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 二 月 十八 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 林 永 茂 法官 蕭 仰 歸 法官 王 居 財 法官 林 開 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日
