要旨
依原判決事實認定,被告邱○○等十一人與風繼財所推行之前揭A方案吸金行為,係以加入天量會員名義,向不特定之多數人收受入會費,而約定加入會員並介紹其他會員加入會員並繳交會費者,可領取福利回饋金等情,倘該認定之事實無訛,此種吸收資金方式,似已符合銀行法第二十九條之一所規定「以借款、收受投資,使加入為股東,或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬者,以收受存款論」之「以收受存款論」之行為,原審未予詳查勾稽,或向銀行法之主管機關函詢此種A方案之吸收資金行為,是否亦應屬銀行法第二十九條之一所指之「以收受存款論」之行為,遽認該行為非屬收受存款之行為,而認邱○○等十一人該部分吸金行為,不能以銀行法第一百二十五條第一項之罪相繩,其論斷尚嫌速斷,併有查證未盡及理由不備之違誤。
案由
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四二七一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官 上訴人即被告 邱○○ 選 任辯護 人 林庚原律師 上訴人即被告 林○○ 上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件,不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月十四日第二審判決(九十二年度上重訴字第七五號,起訴案號:台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二0五四號、第三九0五號、第一二一九九號、第一九三0二號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原審及第一審關於林○○詐欺部分之判決暨原判決關於林○○罪刑部分撤銷。 林○○部分公訴不受理。 原判決關於邱○○、林○○、高○○、林○○、高○○、芭○○○、章○○、蔡○○、風○○、絲○○、高○○部分(包括違反銀行法及詐欺部分)均撤銷,發回台灣高等法院。 章○○之上訴駁回。 理 由 林○○公訴不受理部分: 按被告死亡者,案件應諭知公訴不受理之判決,刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。關於原審判決後被告死亡之事實,依同法第三百九十三條第五款規定,第三審法院得依職權加以調查。檢察官對原判決維持第一審諭知被告林○○被訴詐欺取財部分無罪之判決,駁回檢察官在第二審之上訴部分及原判決撤銷第一審關於林○○有罪部分之判決,改判依牽連犯規定,從一重論處林○○違反銀行法部分,提起第三審上訴,因檢察官認詐欺部分與違反銀行法部分有裁判上一罪之關係,本院亦認該二部分是否有裁判上一罪之關係,有待事實審法院釐清,故就詐欺部分,亦認上訴第三審法院效力所及。而林○○亦對原判決論處其違反銀行法有罪部分提起第三審上訴。惟因檢察官及林○○合法提起第三審上訴後,林○○已於民國九十四年五月一日死亡,有桃園縣八德市戶政事務所檢送林○○除戶戶籍謄本一份附卷可稽。爰合依刑事訴訟法第三百九十八條第三款規定,將原判決及第一審判決關於林○○詐欺部分,暨原判決論處林○○違反銀行法罪刑部分撤銷,改諭知林○○部分不受理之判決。 發回部分: 本件原判決認定㈠上訴人即被告(以下之上訴人即被告均略稱為被告)高○○於民國八十六年間,因違反動產擔保交易法案件,經台灣桃園地方法院以八十六年度桃簡字第五九七號判決判處有期徒刑三月,如易科罰金以三百元折算一日確定,於八十六年十二月二十三日易科罰金執行完畢;被告章○○於八十四年間,因詐欺案件,經台灣台東地方法院以八十四年度易字第三四二號判決判處有期徒刑六月確定,於八十五年四月二十八日執行完畢;被告蔡○○於七十五年間,曾因偽造文書案件,經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月,經原審法院駁回上訴確定,於七十六年七月七日執行完畢,七十五年間另因詐欺罪,經台灣台東地方法院判處有期徒刑八月確定,嗣減刑為有期徒刑四月,於七十七年四月二十二日執行完畢(章○○、蔡○○部分不構成累犯)。㈡、緣風○○(經第一審法院另案判處應執行有期徒刑九年四月,併科罰金新台幣三千萬元,現上訴中)對外號稱有多種之金融商品投資方案,無往不利,只要有資金肯投資,當會有一定且可觀之獲利回報,被告風○○、邱○○、林○○、芭○○○等人均信以為真,九十年間,風○○因見原住民經濟條件普遍不佳,認有加以利用之機會,乃提出解決原住民家庭基本收入問題、挽回經濟上嚴重缺口,逐步完成希望工程等口號,明知非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受存款業務,亦不得收受投資或使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬;亦明知現行公平交易法第二十三條規定:「多層次傳銷,其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益,主要係基於介紹他人加入,而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者,不得為之。」,竟發起籌組「原基財經管理規劃事業有限公司」(址設桃園縣○○市○○街○○號○樓,以下簡稱原基公司),風○○、邱○○、林○○、芭○○○因風○○之吹噓而受矇蔽,誤認如能大量收受資金供風○○操作金融投資之有關業務,當可獲取可觀之回報,明知不能違反上開銀行法、公平交易法之規定,仍均基於共同之犯意聯絡,加入原基公司之籌組及擬定營運方案,對外宣稱「以改善原住民生活經濟為宗旨」,先於九十年五月間,共同推出A方案的「天量會員招募」,思以多層次傳銷,同時許以高額之獎金為誘因之方式招募會員,並鼓勵會員開始發展組織,以便隨即推出之「金融商品投資」B方案(詳後述),能藉此吸收更多之會員參與投資而達違法吸收存款之目的。其A方案行銷方式為「會員繳交入會費新台幣(下同)五百元(九十年七月一日後改為一千元,惟因公司制度紊亂,九十年六月間加入者,如江阿秀等人亦有繳交入會費一千元,又如夫妻一方為原住民,另一方申請成為會員者,入會金為一千五百元,詳如原判決附表一)後,即可開始發展組織,第一代會員介紹三名會員,而該三名會員復均繳交會費,則第一代會員即可獲得一千五百元福利回饋金;第二代會員如每位再介紹三位會員發展至九人,而被招募之九位會員,仍按同樣方式繳交會費,則該第一代會員即可領得四千五百元福利回饋金(九十年七月十日可請領五千五百元,九十年八月十日公司更改制度,收據雖記載扣除額五百元,惟實際有些會員有扣除五百元,實領四千元,有些會員則未扣除,仍領四千五百元),如此一再傳遞發展至第三代滿二十七人,則可領取一萬三千五百元福利回饋金〈九十年七月十日,可請領一萬六千五百元(或一萬七千元,謝文賢部分),九十年八月十日以後,則扣除二千五百元之回饋金提撥,實發一萬一千元〉,介紹第四代滿八十一人,則可領取四萬零五百元福利回饋金(九十年七月十日可請領四萬七千元,同年八月十日以後,則扣除一萬元之安家額度提撥,實發三萬零五百元),介紹至第五代滿二百四十三人,當月即可領取十二萬一千五百元福利回饋金(九十年八月十日起,扣除五萬元之進階額度提存,實發七萬一千五百元,九十年十二月十日則改為實發五萬九千元),次月仍可領得七萬一千五百元福利回饋金(九十年十二月十日則改為實發五萬九千元),第三個月再領得五萬一千五百元福利回饋金(九十年十二月十日則改為實發五萬九千元),第四個月以後均按月領七萬一千五百元福利回饋金(九十年十二月十日則改為實發五萬九千元)」以誘使會員積極介紹會員加入,而所謂福利回饋金之來源即是以所收取之五百元或一千元會費支應,並供應公司管銷、行政設備費用,違反公平交易法之禁止多層次傳銷管理辦法之規定。九十年五月間,另共同以上開「天量會員」為基礎,向會員推出「金融商品投資」為名之B方案,報酬計算方式為,每位已成為天量會員者,若有投資意願,投入一個單位四萬元,並填寫「原基公司金融投資操作委託書」,即加入金融商品投資方案,且於該委託書上記載「淨利百分比」為每季百分之三十二、每半年百分之四十、每一年百分之四十四、每二年百分之四十八之獲利保證。又該投資方案區分為信徒基金及教會基金,其獲利金如原判決附表二所示〈惟因制度紊亂,早期參加投資者如被告高○○(九十年五月二十五日加入)、林慧娟(九十年六月一日加入)等人,雖投資四萬元,但每月領取四萬九千元獲利金,至九十年十月十五日始改為如原判決附表二所示〉,又介紹會員參加B方案,亦可領取介紹獎金,九十年五月間起至同年七月間止,每介紹一人參加B方案可按月領取投資金額百分之三十之介紹獎金即一萬二千元,九十年八月間起至十月十四日止間,每介紹一人參加B方案,可領取投資金額百分之三十之介紹獎金即一萬二千元一次,迨至九十年十月十五日起,改為每介紹一人參加B方案,可領取投資金額百分之十五之介紹獎金即六千元(惟因制度紊亂,亦有領取七千元或五千元者)一次。風○○、邱○○、林○○、芭○○○、風○○等人嗣均列名為籌設中之原基公司股東兼董事,由風○○自任董事長,為原基公司負責人,邱○○掌管行政部,負責行政宣導,風○○等人如有新方案或新政策推出,由其負責宣導轉告內部人員及會員;林○○掌管總務部,曾提供其在中國信託商業銀行桃園分行、世華聯合商業銀行桃園分行、華僑商業銀行桃園分行帳戶供原基公司使用,於原基公司會員加入A、B方案時將入會費、投資金透過該等帳戶匯款至原基公司,原基公司發放會員之福利回饋金、獲利金、介紹獎金亦由不知情之公司會計雷淑珍(九十年五月底至同年七月間)或當時尚不知情之被告絲○○(會計助理)透過該等帳戶匯給會員或公司及會員指定之人,另負責招募花蓮、台東、宜蘭地區原住民加入原基公司;芭○○○掌管儲訓部,負責訓練公司新進人員瞭解A、B方案等工作,並負責招募花蓮、台東地區原住民參加原基公司;風○○則兼任總經理,並負責企劃A、B方案,並參加公司巡迴說明會,對外招募會員,並負責新竹、苗栗地區。嗣絲○○(風○○之妻,九十年五月間任會計助理)、被告高○○(風○○、風○○之外甥)、高○○、林○○(邱○○之妻舅)、蔡○○、章○○、林○○、高○○等原住民,亦因風○○之吹噓而受矇蔽,誤認如能大量收受資金供風○○操作金融投資之有關業務,當可獲取可觀之回報,雖均明知多層次傳銷業務參加人取得獎金不得以介紹他人加入為主要來源,及亦均明知非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受存款業務,亦不得收受投資或使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬,竟亦與風○○等人基於共同之犯意聯絡,分別於九十年八月下旬某日、九十年六月十五日、九十年五月中旬某日、九十年五月下旬某日、九十年五月十八日、九十年五月下旬某日、九十年六月初某日、九十年六月二日起加入原基公司,且彼等除絲○○改任會計經理以及高○○(嗣後經原基公司發佈為董事,惟公司尚未變更登記)外,均成為原基公司股東,風○○並自九十年六月間某日起至同年七月十日止間,陸續宣布將章○○、林○○、蔡○○、高○○、林○○、高○○列名為原基公司董事;九十年八月十日原基公司取得經濟部公司執照,並於同年九月間,將公司遷至桃園縣○○市○○路○○段○○號○○樓,九十年八月間,風○○指派高貴香為原基公司總經理,負責在屏東招募當地之原住民加入原基公司,參加A、B方案,並參與公司行政事務;章○○則掌管公司業務部,負責整理A方案會員名單及校對,並負責招募台北、台東、花蓮地區原住民加入原基公司;林○○掌管管理部,負責替原基公司招募職員,並負責招募花蓮、台東地區原住民加入原基公司;蔡○○負責公司業務推廣,並負責招募台東地區原住民加入原基公司;高○○掌管財務部,除提供其在華僑商業銀行桃園分行、華南商業銀行桃園分行、世華聯合商業銀行桃園分行、中國信託商業銀行桃園分行之帳戶供原基公司使用,並交由會計經理絲○○保管,供原基公司會員加入A、B方案時將入會費、投資金透過該等帳戶匯款至公司及原基公司發放會員之福利回饋金、獲利金、介紹獎金亦由絲○○透過該等帳戶匯給會員或公司及會員指定之人,並負責公司財務進出;高○○則為原基公司在宜蘭地區負責人,負責招募宜蘭地區原住民加入原基公司;林○○掌管企劃組,負責公司制度之修改及會員資料之製作,並負責招募台東、花蓮地區原住民加入原基公司;絲○○為公司會計經理,負責向會員收取加入A、B方案時之入會費、投資金,並發放福利回饋金、獲利金、介紹獎金予會員,彼等共同以A方案為號召對外招募原住民參加原基公司投資B方案,高○○、高○○、林○○、蔡○○、章○○、林○○、高○○、絲○○與風○○、風○○、邱○○、林○○、芭○○○等人,均為法人行為負責人,共同對外以B方案獲利優厚為號召而大量吸收資金,用以支應A方案之回饋金及B方案之獲利金、介紹獎金;同年十月十三日原基公司在屏東成立分公司(址設台灣省屏東縣潮州鎮○○街二三號),公司負責人風○○指派高○○為屏東地區負責人,負責推展屏東分公司之業務。高○○並提供其在世華聯合商業銀行屏東分行、台灣土地銀行潮州分行、屏東潮州鎮郵局、高雄區中小企業銀行潮州分行等帳戶供原基公司使用,供屏東地區、花蓮玉里地區原住民加入原基公司A、B方案時將入會費、投資金存入該等帳戶,由高○○指派不知情之沈素貞、高淑英、潘德鑫匯款至公司及原基公司發放予屏東、花蓮玉里等地區會員之福利回饋金、獲利金、介紹獎金亦由絲○○透過該等帳戶匯給高○○,由高○○指派沈素貞、高淑英、潘德鑫利用上開帳戶轉匯或發放給會員或會員指定之人。邱○○、林○○、芭○○○、林○○、章○○、高○○、蔡○○、林○○、高○○、風○○、絲○○、高○○等人與風○○在A方案部分,分別於渠等加入公司成為幹部後,共同誘使如原判決附表一所示之人各繳付如原判決附表一所示之入會費加入原基公司,並介紹他人入會,以賺取福利回饋金,共計募得一萬三千一百三十六人(起訴書誤載為一萬六千餘人、原審誤載為一萬三千一百三十七人)入會,得款一千二百六十三萬八千元(起訴書誤載為一千五百九十五萬二千五百元);並藉由A方案之推展,得以在B方案部分,分別於渠等加入公司成為幹部後,共同從事吸金之存款業務,如原判決附表一所示投資人分別以現金交付或以匯款至原基公司所指定之帳戶內,計吸金三億七千七百四十四萬元,扣除高○○投資五百六十四萬元,計三億七千一百八十萬元(起訴書誤載為二億七千餘萬元),風繼財取得上開財物後,並未依約購買任何之金融商品。嗣經公平交易委員會於九十年十一月八日接獲檢舉後,通知風○○、高○○等人到案說明,始得知上情。台灣桃園地方法院檢察署檢察官並指揮法務部調查局桃園縣調查站偵辦,於九十一年二月七日,在桃園市○○路○○段○○號○○樓,查獲如原判決附表三所示之物品等情,因而撤銷第一審關於被告邱○○、林○○、高○○、林○○、高○○、芭○○○、章○○、蔡○○、風○○、絲○○、高○○等十一人(下稱被告邱○○等十一人)有罪部分之判決,改判依牽連犯規定,從一重論處其十一人共同法人行為負責人,違反非銀行不得經營收受存款業務之規定之罪刑;又以公訴意旨另指稱:被告邱○○等十一人與風○○,另共同以上揭天量會員為基礎,向該等會員詐稱可代會員從事國內股票和外幣投資,而推出「金融商品投資」為名之B方案,於委託書上記載淨利百分比若干之獲利保證,騙使會員張惠智等人誤信為真,分別以現金或匯款至原基公司所定之銀行存款帳戶內,金額自四萬元至數百萬元不等,渠等因此共詐得二億七千餘萬元,被告邱○○等十一人另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等語,經審理後,認為不能證明其十一人該部分犯罪,因而維持第一審諭知邱○○等十一人被訴詐欺取財無罪部分之判決,駁回該部分檢察官在第二審之上訴,固非無見。 惟查:㈠九十二年二月六日修正公布,同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項已明定「被告以外之人,於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。」,原判決併採被告章○○、高○○、林○○、林○○、林○○於法務部調查局桃園縣調查站(下稱調查站)之陳述,被告絲○○於調查站及於檢察官偵查中之陳述,作為本案其他被告上揭犯行(即違反銀行法及違反公平交易法之犯行)之證據,併採證人張正昌、張惠智、陳天祥於調查站之證述,作為被告邱○○等十一人上揭犯行之證據,而未敘明上揭被告及證人上揭於審判外之陳述,係符合刑事訴訟法何一特別規定,而得採為證據之理由,自有未合。㈡被告邱○○等十一人於上揭犯罪行為後,銀行法第一百二十五條第一項之罰則規定,已於九十三年二月四日修正公布施行,修正後規定,已提高其刑罰。原審於九十三年十二月十四日為判決時,竟漏未依刑法第二條第一項規定,為新舊法律之比較適用,亦難認為適法。又依原判決認定被告邱○○等十一人之上揭犯罪事實以觀,其十一人違反銀行法之犯行及違反公平交易法之犯行,是否係出於一行為而觸犯數罪名,原審漏未詳予審酌勾稽,遽認係屬於有方法、結果牽連關係之牽連犯,尚嫌速斷。㈢依原判決事實認定,被告邱○○等十一人與風○○所推行之前揭A方案吸金行為,係以加入天量會員名義,向不特定之多數人收受入會費,而約定加入會員並介紹其他會員加入會員並繳交會費者,可領取福利回饋金等情,倘該認定之事實無訛,此種吸收資金方式,似已符合銀行法第二十九條之一所規定「以借款、收受投資,使加入為股東,或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬者,以收受存款論」之「以收受存款論」之行為,原審未予詳查勾稽,或向銀行法之主管機關函詢此種A方案之吸收資金行為,是否亦應屬銀行法第二十九條之一所指之「以收受存款論」之行為,遽認該行為非屬收受存款之行為,而認邱○○等十一人該部分吸金行為,不能以銀行法第一百二十五條第一項之罪相繩,其論斷尚嫌速斷,併有查證未盡及理由不備之違誤。㈣原判決事實認被告邱○○等十一人違法吸收資金之總額,應扣除被告高○○自己投資之五百六十四萬元部分(見原判決書第十二頁事實欄記載)等情,則其餘被告本身是否亦有投資金額而應予扣除,原審未併予查明認定,亦有未洽。㈤依原判決事實之認定,被告邱○○等十一人均分別擔任原基公司重要部門即總經理或行政、總務、儲訓、會計、財務、業務、企劃等部門之負責幹部,參與招募會員,違法吸收資金等行為,原基公司以天量會員為基礎,推出金融商品投資之B方案,吸收更多會員參與投資,而實未為該投資,以高○○、高○○、林○○帳戶所收取投資大眾之入金,大部分均用以發放回饋金、獲利金、介紹獎金,及被告或其家人任職原基公司之薪資、借支、差旅費等,此業據被告絲○○、高○○於第一審供述甚詳,並經原判決於理由欄所認定(見原判決書第五十二頁、第五十三頁理由欄記載),倘上揭事實無訛,則被告邱○○等十一人究竟有無與風○○,基於犯意聯絡及行為分擔,向參與原基公司A方案及B方案之會員詐欺取財之犯行?又倘認有該犯行,依修正前刑法第五十五條規定,該犯罪行為似應認與被告邱○○等十一人之違反銀行法犯行,有方法、結果之牽連關係,而應從一重處斷。實情如何?事實審法院自應併就上揭事證以及其他相關證據,詳予調查審酌,俾為適法之判決,原審未詳查審酌及此,遽認邱○○等十一人係受風○○之吹噓而受矇蔽,無向參與原基公司之上揭會員為詐欺取財犯行,而對其十一人被訴詐欺取財部分,諭知無罪之判決,亦尚嫌速斷,併有查證未盡及理由不備之違誤。又關於被告邱○○等十一人被訴詐欺取財部分,雖公訴人認與其十一人被訴違反銀行法、違反公平交易法部分係屬數罪併罰關係,然檢察官於第二審上訴及第三審上訴意旨,均主張該詐欺取財部分與邱○○等十一人違反銀行法部分有牽連犯裁判上一罪關係,本院認倘該詐欺取財部分經認定有罪,則與邱○○等十一人違反銀行法部分,依行為時刑法(即修正前刑法)第五十五條規定,即應有牽連犯裁判上一罪關係,故該部分亦得上訴第三審,應由本院併予審理。綜上所述,檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告邱○○等十一人部分不當,被告邱○○、林○○、芭○○○、高○○、林○○、高○○、風○○、絲○○、高○○、蔡○○等十人上訴意旨各指摘原判決關於不利於己部分不當,均非無理由,應認原判決關於邱○○等十一人部分(包含論罪之違反銀行法部分及判決無罪之詐欺取財部分與不另為無罪諭知部分)有撤銷發回更審之原因。 章○○之上訴駁回部分: 按第三審上訴之上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院;未補提者,毋庸命其補提,逾上揭時間,而於第三審法院判決前,仍未提出上訴理由書狀者,應以判決駁回其上訴。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段之規定自明。被告章○○對原判決論處其罪刑部分,提起上訴,而未於上訴狀敘述上訴之理由,於本院判決前,迄未提出上訴理由書狀,爰合依上揭規定駁回其上訴。又其上訴雖因不合法,而應予駁回,然因檢察官對其上訴部分,經本院認為有理由,故原判決關於章○○部分(包含論罪之違反銀行法部分及詐欺取財與不另為無罪諭知部分)仍應予以撤銷,發回原審法院。附此敘明。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第四百零一條、第三百九十五條後段,判決如主文。 中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 賴 忠 星 法官 王 居 財 法官 林 開 任 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 八 月 十六 日