要旨
「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者、……，則不在此限，以資兼顧。」顯見除經受詢問人明示同意或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之。為免因而影響、壓縮警方詢問犯罪嫌疑人之時間，同法第九十三條之一亦規定依同法第一百條之三第一項規定不得為詢問所經過之時間不予計入應予移送法院之二十四小時內。為貫澈該法第一百條之三第一項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問，司法警察官或司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時，除有其他法定事由外，自應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意，即犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後，該次筆錄製作完成前，亦得於任何時間變更其同意，改拒絕繼續接受夜間詢問，司法警察官或司法警察並應即時停止其詢問之行為；遇有司法警察官或司法警察詢問筆錄製作完成後，欲再行詢問者，亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意，並為相同之處理。不得僅因已取得犯罪嫌疑人之同意，即謂司法警察官或司法警察有權繼續詢問犯罪嫌疑人至全部詢問事項完成為止，或於同一夜間，司法警察官或司法警察有權多次詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄，否則無異變相限制犯罪嫌疑人同意權之行使，除難免疲勞詢問之流弊外，亦與立法目的相牴觸，是違反該規定製作之筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據。
案由
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一○○七號上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第三三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第四八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○明知ＭＤＭＡ是第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於概括之犯意，自民國九十二年二月二十一日零時起，連續在高雄市不特定ＫＴＶ場所外，以每顆新台幣（下同）二百五十元價格，販賣ＭＤＭＡ予不特定之人施用，共販賣六次，共賣二○顆，得款五千元，嗣於九十二年二月二十七日晚上十一時三十分許，在高雄市○○區○○路與復興路口，為警查獲，並扣得其持有欲供販賣用之ＭＤＭＡ十九顆等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。 惟查：(一)、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定上訴人有原判決事實欄所載販賣ＭＤＭＡ犯行，係以上訴人於警詢、偵查中坦承其事，且其尿液經送鑑定結果並無毒品反應，經勘驗上訴人警詢之錄音帶，發現係全程錄音，警方亦有詢問上訴人是否同意夜間詢問，經其同意後始加以詢問，並問及上訴人精神狀態是否正常，上訴人答稱正常等語，該筆錄又係於被警查獲後一小時半即開始製作，上訴人應無精神恍惚、精神狀況不佳情形，警方亦無疲勞詢問情事。另有扣案十九顆錠劑經鑑定確含有ＭＤＭＡ成分可證等為其證據。然被告於警詢及偵查中之陳述均屬「被告之自白」，被告為警詢問時之精神狀態、有無疲勞詢問、詢問過程是否全程錄音，則均屬該自白是否具有證據能力及有無自白之問題，並非「被告之自白」內容是否真實之直接補強證據。而扣案十九顆ＭＤＭＡ，上訴人於警詢供承係於九十二年二月二十七日二十三時許在高雄市○○區○○路與六合路口購買（警詢卷第一頁背面），即被查獲前約三十分鐘左右，如果無訛，該扣案證物與待證事實（即上訴人販賣行為）間之關連性如何？是否足以作為上訴人有於同月二十一日至查獲時止販賣ＭＤＭＡ之證明？此部分是否確屬得「與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信」之補強證據？原判決未予敘明即遽為上開論斷，自有判決不備理由之違法。 (二)、 「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者、……，則不在此限，以資兼顧。」顯見除經受詢問人明示同意或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之。為免因而影響、壓縮警方詢問犯罪嫌疑人之時間，同法第九十三條之一亦規定依同法第一百條之三第一項規定不得為詢問所經過之時間不予計入應予移送法院之二十四小時內。為貫澈該法第一百條之三第一項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問，司法警察官或司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時，除有其他法定事由外，自應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意，即犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後，該次筆錄製作完成前，亦得於任何時間變更其同意，改拒絕繼續接受夜間詢問，司法警察官或司法警察並應即時停止其詢問之行為；遇有司法警察官或司法警察詢問筆錄製作完成後，欲再行詢問者，亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意，並為相同之處理。不得僅因已取得犯罪嫌疑人之同意，即謂司法警察官或司法警察有權繼續詢問犯罪嫌疑人至全部詢問事項完成為止，或於同一夜間，司法警察官或司法警察有權多次詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄，否則無異變相限制犯罪嫌疑人同意權之行使，除難免疲勞詢問之流弊外，亦與立法目的相牴觸，是違反該規定製作之筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據。原判決認定上訴人有原判決事實欄所載販賣ＭＤＭＡ犯行，於理由欄則引用九十二年二月二十八日警方第二次對上訴人之警詢筆錄作為對其不利之論斷。然製作筆錄之警員張國輝於第一審證稱：「（法官問：為何第二次從三點時問？）因為第一次問完後送到移送組，審核是否有構成要件漏了的問題，再行補問。」「（法官問：製作第二份筆錄時為何沒有問被告是否同意夜間詢問？）……是我自己本身忘了問。」等語，足見警員於第二次詢問上訴人前，並未完成取得上訴人明示同意之法定手續。乃原判決就上開第二次警方詢問筆錄是否具有證據能力未予說明即遽採為不利上訴人之論斷，亦有判決不備理由之違法。 (三)、 除有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。檢察官起訴係以上訴人自「九十二年二月二十日零時許起」有販賣ＭＤＭＡ犯嫌，原判決則認定上訴人係自「九十二年二月二十一日零時許起」販賣ＭＤＭＡ，就檢察官所指上訴人九十二年二月二十日之販賣罪嫌，原判決漏未予以說明是否亦構成犯罪、究應如何判決，此部分自有已受請求之事項未予判決之違法。 (四)、 檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。扣案之紅色及綠色錠劑十九顆，經第一審送驗結果，其中紅色錠劑確有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，而綠色錠劑則有第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年四月八日檢驗報告一份在卷可稽（第一審卷第十三頁），該扣案錠劑既經檢察官起訴，效力自及於全部，惟原判決就扣案綠色錠劑含有甲基安非他命成分部分，是否構成犯罪？應為如何處斷？漏未予以敘明，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 二 月 十五 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 董 明 霈 法官 林 茂 雄 法官 張 祺 祥 法官 呂 永 福 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 二 月 二十六 日
