要旨
刑事訴訟法第一百四十六條第二項規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力。上訴意旨謂本件調查人員未於搜索、扣押筆錄記載有急迫情形得為夜間搜索之事由，違反前揭規定，認應排除其證據能力云云，自嫌誤會。
案由
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一○三八號上 訴 人 甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更 (五)字 第一三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○、乙○○共同運輸第一級毒品，各處無期徒刑，均褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因貳拾塊（驗餘合計淨重柒仟陸佰肆拾叁點零肆公克）沒收銷燬之。口徑九mm具有殺傷力之制式子彈貳佰顆（彈底標記均為 R-P九mm LUGER）、「金震發六六號」漁船壹艘（統一編號ＣＴ0－000000 號、總噸數肆拾玖點陸壹噸）、及旅行袋壹只、包裝毒品海洛因所用之牛皮臘紙貳拾張（重陸佰零伍點貳玖公克）、裝置子彈所用之壓克力盒陸盒（含錫箔紙陸張、撲克牌叁拾陸張）、紅色標註PAOUVWHITE（泰國製造）紙盒壹只（含外包裝錫箔紙壹張）、麻繩壹條、白色塑膠袋叁個均沒收，其中旅行袋壹只如不能沒收時，追徵其價額。
理由
本件原判決認定：甲○○前於民國八十九年間因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，甲○○於緩刑期間之九十年九月間，認識從台北至宜蘭縣蘇澳鎮豆腐岬附近釣魚之不詳姓名年籍綽號「阿彬」、「阿富」之成年男子二人，閒談中「阿彬」、「阿富」向甲○○表示欲出資購買漁船交其捕魚謀生，甲○○即應允之，旋於九十年十一月八日、九日及同年十二月三日與乙○○至新竹南寮漁港，由「阿彬」出資新台幣（下同）三百萬元，以四百十六萬元向案外人（漁船所有人）陳明淦洽談，並以乙○○出名為買受人，漁船登記名義人李林釗為出賣人，購得「金震發六六號」漁船一艘（統一編號ＣＴ0 －00 0000號、總噸數四九．六一噸），甲○○原擬以乙○○名義登記為「金震發六六號」漁船所有人，嗣於九十年十二月三日，甲○○又改以案外人江文秀為買受人，並向交通部台中港務局登記為所有人後，甲○○、乙○○即駛回宜蘭縣蘇澳鎮南方澳漁港；嗣於九十年十二月間，「阿彬」、「阿富」向甲○○提議購買漁船包括整理漁船所耗之資金不貲，若走私毒品回本較快，甲○○經考慮數日後，為圖謀不法利益，即答應「阿彬」、「阿富」等人，並邀乙○○且經其同意加入以「金震發六六號」漁船夾帶藏匿之方式，共同運輸毒品之計畫，其等即與「阿彬」、「阿富」基於共同運輸（私運）毒品入境台灣地區之犯意聯絡，於九十年十二月二十一日晚間八時十分許，甲○○、乙○○二人分以船長、輪機長之名義，駕駛「金震發六六號」漁船，自宜蘭縣蘇澳鎮南方澳漁港經向蘇澳安檢所申報出港，依「阿彬」之指示，前往越南與柬埔寨交界之公海海域，同年十二月底某日抵達，與乘坐漁船之「阿彬」及「阿富」在指定地點會合後，由乙○○於船首將接駁「阿彬」所交付所有以旅行袋包裝之物品一包交予甲○○，「阿彬」並向甲○○稱：「漁船出海的油錢及吃、住等開銷都由伊負責，而且每件海洛因給二萬元酬勞」，甲○○因認風險太高不划算，乃向「阿彬」商議須支付其與乙○○每人報酬四十萬元，「阿彬」即表示：「事情如果順利不是問題」等語而應允之，「阿彬」並向甲○○表稱旅行袋內除第一級毒品海洛因二十塊（驗餘合計淨重七六四三．○四公克、純度百分之七三．五四、純質淨重五六二○．六九公克；另每塊海洛因均以牛皮臘紙包覆，共二十張，重六○五．二九公克）外，尚有制式子彈二百發（口徑九mm，均具殺傷力，彈底標記均為R-P 九mm LUGER，以壓克力盒裝，共分裝六盒，每盒內上、下各舖設三張撲克牌，另再各以一張錫箔紙包裝壓克力盒。海洛因及子彈各分裝後，一併裝入長、寬、高各三二．五公分、二十六公分、十三公分紅色標註 PAOUVWHITE〈泰國製造〉紙盒內，紙盒外再包覆一張錫箔紙），貨均送至同一人，返回台灣後會有人主動聯絡等語，甲○○於「阿彬」所駕之漁船離去後，旋將上情（即運輸及私運上開毒品海洛因及子彈等情事）告知乙○○，乙○○亦表同意。甲○○、乙○○二人均明知「阿彬」及「阿富」所交付之物係毒品危害防制條例所定之第一級毒品海洛因及槍砲彈藥刀械管制條例列管之子彈，分屬經我國行政院公告為甲類第一款、第四款之管制進出口物品，非經許可，不得非法運輸入境，竟與「阿彬」、「阿富」共同基於運輸及私運屬管制進出口物品第一級毒品海洛因及子彈來台之犯意聯絡與行為分擔，在取得內裝上揭管制進出口物品之旅行袋後，甲○○因恐旅行袋潮濕，遂將旅行袋拆開，改以其所有之船上備用之白色塑膠袋三個包裝後，再以麻繩一條綑綁懸吊藏放於漁船機艙左後舷內利用油櫃改裝之密艙中，經換過之空旅行袋則放置船上，甲○○、乙○○即駕駛前述漁船，共同運輸（私運）前揭管制物品走私返台，嗣於九十一年一月十五日晚間十時十分許，甲○○、乙○○駕駛前述漁船返回蘇澳鎮南方澳漁港時，為法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）會同行政院海岸巡防署（下稱海巡署）、內政部警政署保安警察第三總隊等單位據報，經檢察官持台灣宜蘭地方法院核發之搜索票前往查緝，迄翌（十六）日上午七時十分許始自上揭漁船油櫃密艙中扣得前揭第一級毒品海洛因二十塊、口徑九mm具有殺傷力之制式子彈二百顆、用以包裝上揭毒品海洛因所用之牛皮臘紙二十張、裝置子彈所用之壓克力盒六盒（含錫箔紙六張、撲克牌三十六張即每盒六張，計三十六張）、包裝毒品及子彈所用之紅色標註PAOUVWHITE（泰國製造）紙盒一只（含外包裝錫箔紙一張）、甲○○所有之麻繩一條、白色塑膠袋三個等物，並逮獲甲○○及乙○○，其二人因而未能向「阿彬」、「阿富」收取報酬等情。係以上開犯罪事實，訊之上訴人甲○○、乙○○均供承運輸及私運進口前揭扣案毒品及子彈被查獲等情事，而否認其行為係具犯罪故意。但查：（１）本件係法務部調查局接獲線報指上訴人等購買漁船欲自東南亞走私不詳毒品，經跟監查察而查獲，有台灣台北地方法院檢察署九十年北檢茂聲監字第四五○─二號通訊監察書、九十聲監四五○字第七一四○三號函、台灣宜蘭地方法院搜索票、台北市調查處九十三年十一月二十五日肆字第000000 00000號函及證人即承辦之台北市調查處人員劉崴之證供可憑。（２）上訴人等將大量毒品、子彈等管制物品，以極隱匿方式藏置於涉案漁船內利用油櫃改裝之密艙中，運輸（私運）進入台灣地區，以其手法極易於漁船入港後，再以其他隱匿方式攜帶上岸，而不知去向，若非警調人員耗費近九小時之縝密搜索，始能查獲上開毒品及子彈，及時遏阻該批數量龐大之毒品及子彈流入市面，情形不得謂非急迫。至於警調人員於夜間搜索、扣押，未記載其事由於搜索、扣押筆錄，於刑事訴訟法第一百四十六條第二項之規定，雖有未合，然此部分搜索、扣押程序之末微瑕疵，尚不足以推翻本件搜索、扣押之效力，故此部分搜索、扣押所得之證據資料仍具有證據能力。證人劉崴堅決否認有乙○○所稱刑求情事，經原審勘驗警調人員搜索涉案漁船過程之光碟，並未發現上訴人等曾遭警調人員出手毆打或出言恫嚇、利誘，乙○○羈押入所之身體檢查紀錄所示，其身體亦無任何內外傷及疼痛存在，分別有勘驗筆錄、台灣宜蘭看守所函文及所附健康檢查表在卷，乙○○於調查局人員所製作之詢問筆錄，自有證據能力。又原審勘驗上訴人等九十一年一月十六日偵查中訊問筆錄之錄音帶，逐句轉譯成字，核對其內容與該訊問筆錄內容大抵相符，文意亦無被曲解，復無何遭威脅利誘之不當訊問等情況，亦有勘驗筆錄在卷，乙○○爭執該訊問筆錄之正確性及證據能力，並無足取。（３）「阿彬」、「阿富」與甲○○閒談中表示欲出資購買漁船交其捕魚謀生，甲○○應允，與乙○○至新竹南寮漁港，由「阿彬」出資三百萬元，總價四百十六萬元，向案外人陳明淦購得涉案漁船，訂約時甲○○交付現金一百二十萬元及發票人為案外人林耀崇名義之支票二紙合計三百萬元（以上總計四百二十萬元，扣除介紹費四萬元，其餘四百十六萬元為購船總價），其中一百八十萬元留供該船整修、添購設備、油料之用，經甲○○以案外人江文秀為買受人，向交通部台中港務局登記為所有人，業據上訴人二人供述無訛，並經證人陳明淦、李林釗結證屬實，及有該漁船買賣契約書、交通部台中港務局九十三年六月二十八日中港航字第 0000000000號函及所附船舶登記簿等在卷。（４）自涉案漁船密艙起出上述扣案毒品及子彈等物品之查獲過程，業據證人即查獲之海巡署第一總隊第一大隊第七海巡隊小隊長莊明財及證人劉崴證述在卷，並經原審勘驗警調人員搜索該漁船之現場光碟片之情形載明：海巡人員發現吊掛包裹，由繩綁繫於密艙內，海巡人員隔一個鐵板縫隙發現對艙中有一繩繫包裹懸於密艙之中，海巡人員攜帶多種工具破壞密艙，久久無法開啟，最後起出白色塑膠袋密封包裹一個上岸，該包物品（即扣案證物）由調查局人員林啟川戴手套解開包裹該包物品之麻繩（一條），逐一拆解塑膠外封套共三層，內包裝一錫箔紙，內包前述一紅色紙盒，自紙盒內起出海洛因磚二十塊，每包外包覆牛皮臘紙，子彈由一張錫箔紙包裹撲克牌（壓克力盒）一盒，共有六盒（共六張鋁箔紙），六盒均開封點算後，盒內上下各有三張撲克牌做為上下隔層，經點算後共二百發子彈，調查局人員林啟川取樣海洛因微量樣本化驗，檢驗結果呈現毒品海洛因反應，並出示給上訴人等辨識等情相符，有勘驗筆錄及前述光碟片、扣押物品清單、扣押物照片、第一審法院實地勘驗涉案漁船密艙之勘驗筆錄及該漁船與油櫃密艙照片、涉案漁船進出港紀錄之機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照可憑。（５）扣案毒品二十塊及子彈二百顆等物，經分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，發現前者確係第一級毒品海洛因，後者均係口徑九mm具有殺傷力之制式子彈，有法務部調查局九十一年一月三十日調科壹字第000000000 號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十一年一月二十四日（九一）刑鑑字第一三七四七號函在卷。（６）甲○○於偵查時供稱：他們（指阿彬、阿富）說買條漁船讓伊捕魚維生，後來就拿錢讓伊買漁船，花了四百十六萬元買船，整修好了之後，「阿彬」說買船花了很多錢，向伊表示先走私毒品回本比較快，伊考慮了五、六天才答應他；在「阿彬」向伊表示走私毒品後沒幾天，伊答應後向乙○○說，伊拜託後他才答應等語，乙○○亦供陳：在出海三、四天前，甲○○有向伊表示要走私毒品，伊開始準備出海漁船的油料等相關物品，伊是（出海）三天前才知道要運送毒品等語，乙○○於出海前，經由甲○○告知上情後亦同意共同運輸毒品返台，並擔任漁船輪機長而共同駕駛漁船前往指定地點與「阿彬」、「阿富」會合，足見上訴人等在出海前，即與「阿彬」、「阿富」有共同謀議走私毒品入境台灣之情事。又上訴人等對運輸毒品之報酬確係約定每人四十萬元，於調查及偵審中供述一致，堪認無訛。倘上訴人等自始不知走私物品之內容，衡情焉能向貨主聲稱風險太高而為討價還價，甚至要求每人四十萬元鉅額報酬，又如「阿彬」僅係欲攜帶若干藥物回台，本可直接搭船入境台灣，焉須大費周章由上訴人等駕駛涉案漁船遠赴越南與柬埔寨交界之公海海域，再由「阿彬」搭乘當地漁船前來會合並為交付，復約定支付上訴人等攜帶每「塊」藥物各可獲致高達二萬元之報酬，而後始由上訴人二人駕船運輸入境之理，其等行止已悖常情，且涉案漁船油櫃密艙經過改裝，其等藏匿扣案物品之方式，從外表無法輕易打開，有證人莊明財之證供、卷附照片、搜索扣押筆錄可稽，證人陳明淦並證稱：伊將船交給上訴人等時，並無將油櫃（密艙）另外塗上樹脂等語，上訴人等所辯不知私運之物品有毒品海洛因云云，實難置信。（７）上訴人等於出海前已與「阿彬」、「阿富」有共同走私毒品之謀議，經考慮才答應等情，已如前述，故其等決意私運毒品係出於自由意願，至為明顯；倘甲○○係遭脅迫，於獲悉所欲私運者係第一級毒品海洛因及制式子彈時，明知該等均係政府查緝嚴厲且懲處嚴峻之管制物品，衡情為免遭追緝致受重典懲處，於無受加害者監控之情況下，儘可藉機將之丟棄大海中或於返台之時即行報警處理，甚或於現場警調搜索時即迅向警調人員指明其事，以證其清白，其二人竟捨此不為，甚而於查緝人員持搜索票上船搜索時，仍堅不吐實，隱匿上情，任令警調人員搜索近九小時，始自漁船隱匿之處所查獲系爭毒品及子彈，益徵其二人就本件私運行為顯係基於自由意思而實施，已屬無疑，所辯係遭受恐嚇出於無奈，始行運載云云，與事理相悖，委無足採。而上訴人等駕駛「金震發六六號」漁船航行至指定地點於接駁旅行袋所裝置之物品後，「阿彬」並已告知袋內除第一級毒品海洛因二十塊外尚有子彈二百發，貨均送至同一人，返回台灣後會有人主動聯絡等語，經甲○○供明在卷，乙○○於檢察官訊問時亦供承伊經甲○○告知袋內有毒品及子彈後，予以同意走私回台灣等語，斯時上訴人等已知悉所接駁之物品係第一級毒品海洛因及子彈，仍決意私運入國境，並依前所述，其等係於自由意思下決意私運前述物品進入國境，縱原先並無私運子彈入境之計畫，惟斯時實已與「阿彬」、「阿富」有共同運輸（私運）第一級毒品海洛因及子彈進口之犯意聯絡與行為分擔，應已明確。至上訴人等雖未就運輸子彈部分與「阿彬」等人另為報酬之約定，然其等既已就私運毒品部分與「阿彬」等為每人各得四十萬元報酬之合意，於「阿彬」告知尚有子彈須併同私運時亦同意私運且未再提出增列報酬之約定，堪認渠等就子彈部分亦涵蓋於上開報酬之列。（８）上訴人等所稱有高經濟價值之漁獲，經向台北市調查處及北部地區巡防局第一一岸巡大隊函查，據覆稱：當時未對「金震發六六號」漁船為清查相關漁獲等蒐證資料，無法提供相關事證，有該處九十四年十一月十一日肆字第00000000000 號、該大隊九十五年二月十七日北一一字第0000000000號函在卷，已無相關漁獲資料可資憑查，劉崴則陳稱：漁船前夾板魚艙上有放大約五、六桶漁獲跟冰塊混雜，魚不是很新鮮，巴掌大的魚，大家都知道是走私裝飾用的，我們俗稱「菜魚」，船上有漁具等語；上訴人等聲請再為勘驗上開漁船搜索情形之錄影光碟，以資查證漁獲之種類及數量，然涉案漁船上有漁網網具及漁獲裝載於藍色水桶約有十餘桶，桶內並有相當之漁獲等情，經原審勘驗明確，有筆錄為憑，並無法由勘驗之光碟中獲致漁獲之數量及價值，是無再行勘驗光碟之必要；衡情利用漁船以捕魚為名義出海走私管制物品者，為免引起檢查站人員之注意，甚或圖免查緝，於出海時自會準備適當之漁具為幌，是縱甲○○於調查時陳稱回程時因漁船故障前往大陸平海修理後又順便捕魚，上訴人等當次航行確有捕得漁獲，並無足解免運輸走私毒品及子彈之刑責，而引為其等有利之認定。（９）甲○○於原審供陳：當時「阿彬」將東西丟過來時，伊在船頭，看到「阿富」也在其船尾等語，「阿富」之男子既與「阿彬」一起邀由甲○○出海接運毒品海洛因返台，而於「阿彬」將上揭毒品及子彈交予乙○○轉交甲○○時，同時在場且與「阿彬」乘坐同條漁船，該「阿富」之人對該旅行袋包裝之物品，除毒品海洛因外，尚有子彈之情，亦已知情，是毒品及子彈顯同為「阿彬」及「阿富」欲併同私運返台，堪以認定。（10）上訴人等駕駛涉案漁船在前述公海海域，與乘坐漁船之「阿彬」及「阿富」在指定地點會合後，由乙○○於船首接駁用旅行袋包裝之物品一包交予甲○○，甲○○因恐旅行袋潮濕，遂將旅行袋拆開改以船上備用之塑膠袋包裝後，將之藏置於漁船機艙左後舷內利用油櫃改裝之密艙中，經甲○○、乙○○於偵查時供述明確，應屬實情。（11）涉案漁船係甲○○、乙○○與「阿彬」、「阿富」，至新竹南寮漁港，由「阿彬」出資三百萬元，總價四百十六萬元，向案外人陳明淦購得，甲○○原擬以乙○○名義登記為所有人，嗣改以案外人江文秀為買受人，向交通部台中港務局登記為所有人，本件案發後，甲○○、乙○○均遭羈押，甲○○交付之支票不獲付款，陳明淦遂擅自申請辦理歸還登記原船主李林釗為所有人，經甲○○、乙○○及陳明淦、李林釗供述在卷，並有漁船買賣契約書、交通部台中港務局函及所附之船舶登記簿可稽，但依船舶登記法第四條規定，船舶應行登記之事項，非經登記不得對抗第三人，故船舶所有權之登記，僅係對抗要件，並非登記生效要件，是以涉案漁船實質上仍為甲○○與「阿彬」、「阿富」之男子所有，以其於購入後改裝密艙，並於本次出海私運之際，準備相關工具偽裝密艙使難以發現，藉此走私運送本件毒品及子彈，自係供本件運輸毒品所使用之水上交通工具。（12）甲○○之原審選任辯護人聲請傳喚證人「賴松輝」以證明其即為綽號「阿彬」者，並未提出其人之實際住所資料，經提示由戶政系統所函調資料，甲○○亦無法指認，復經原審傳拘因行方不明而無著，有拘票在卷，且該證人已因違反毒品危害防制條例案件為台灣高雄地方法院檢察署通緝迄今而傳訊無著，亦有前案紀錄表及通緝紀錄表在卷，上訴人等及其等辯護人亦均表示捨棄對該證人之傳喚調查，無法為上訴人等有利之證明各等情。俱於理由內依憑卷證詳予論證、指駁說明。原判決以海洛因係屬毒品危害防制條例第二條所列之第一級毒品，且經行政院公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款之管制進出口物品，子彈則係經公告為甲項第一款之管制進出口物品；上訴人等行為後，懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪，業於九十一年六月二十六日修正公布施行，經比較結果，以修正前之法律較有利於上訴人等，依（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前）刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前懲治走私條例第二條第一項之規定，毒品危害防制條例亦於九十二年七月九日修正公布後施行，其中該條例第四條第一項之構成要件、法定刑度均與修正前相同，應適用行為時法即修正前之該條例第四條第一項之規定；核上訴人等所為，均係犯行為時即前開修正前之毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之運輸子彈罪及修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（至修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」修正前罰金最低本刑原為一元以上者，均經提高為新台幣一千元以上，併依刑法第十一條規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」之結果，上述各罪之罰金最低本刑均經提高為新台幣一千元以上，對上訴人等自屬不利，原判決既係適用有利於上訴人等之行為時法，雖未為上述之比較說明，並無影響於前揭其為本案之法律適用。又本院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議，認行為後刑法條文經文字修正，惟無有利、不利情形時，諸如刑法第五十五條等，仍應適用裁判時法，但亦認如逕行適用行為時法於判決無影響者，上級審毋庸撤銷改判）；上訴人等與綽號「阿彬」、「阿富」等姓名年籍不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其等持有第一級毒品海洛因及制式子彈之低度行為，均應為運輸第一級毒品海洛因及運輸制式子彈之高度行為所吸收，均不另論罪；上訴人等係以一運輸及走私行為，同時觸犯前開三罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之修正前毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪處斷；上訴人等犯罪所生危害及惡性非輕，難認有堪以憫恕之情狀，無從依刑法第五十九條減輕其刑；檢察官移請併案審理之台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第五九九、一三三七號，台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第五四○三號案件，與本案前開論罪科刑部分均屬同一事實，一併敘明。第一審判決有就本件運輸毒品所使用以上交通工具未予依法宣告沒收等違誤情形，應予撤銷改判，爰撤銷第一審之科刑判決，審酌上訴人等之素行，犯罪之動機、目的、手段，為貪圖私利，干犯法紀，私運毒品海洛因及制式子彈入台，數量均多，如流入市面當對社會秩序及國民健康影響甚鉅，情節非輕及其等犯罪後態度等一切情狀，各量處無期徒刑，並均依法宣告褫奪公權終身。前揭物品，扣案第一級毒品海洛因二十塊係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；扣案具殺傷力制式子彈二百顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；涉案漁船一艘，為甲○○與「阿彬」、「阿富」所有供本件運輸毒品所使用之水上交通工具，已如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第三項規定諭知沒收；扣案用以包裝上揭毒品海洛因所用之牛皮臘紙二十張，係為防其裸露、潮濕，並便於攜帶，係共同正犯「阿彬」等所有供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定對同屬正犯之上訴人二人宣告沒收；另旅行袋一只及扣案裝置子彈所用之壓克力盒六盒（含錫箔紙六張，撲克牌三十六張〈即每盒六張，計三十六張〉、包裝毒品及子彈所用之前述紅色紙盒一只（含外包裝錫箔紙一張）、麻繩一條、白色塑膠袋三個等物，均係「阿彬」之男子所交付，並各為包裝上開毒品及子彈所用之物，堪認均為「阿彬」之男子所有，提供上訴人等犯本件運輸第一級毒品及子彈所用之物，其中旅行袋雖未扣案，但扣案毒品及子彈有旅行袋包裝，為上訴人等所自承，且該旅行袋既曾放在涉案漁船上，並不能證明已經滅失，是上開物品均屬供包裝毒品海洛因或子彈所用而為運輸之用，自均依法宣告沒收；其中旅行袋一只、麻繩一條、白色塑膠袋三個、包裝毒品及子彈所用之紅色標註PAOUVWHITE（泰國製造）紙盒一只（含外包裝錫箔紙一張），因均係包裝一起，同係包裝毒品海洛因、子彈私運入台，並無從分割究何部分係屬供包裝毒品海洛因或子彈所用，自均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，旅行袋一只部分並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，其餘裝置子彈所用之壓克力盒六盒（含錫箔紙六張，撲克牌三十六張），係供包裝子彈所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。經核原無不合。甲○○上訴意旨略稱：⑴調查人員未於搜索、扣押筆錄記載有急迫情形得為夜間搜索之事由，違反刑事訴訟法第一百四十六條第二項之規定，應排除其證據能力，原審採為論罪依據，有違證據法則。⑵甲○○不知「阿彬」、「阿富」所要運送之「藥仔」係毒品，查獲送驗前亦未曾打開，不知袋內何物，原審不採甲○○警詢及搜索影帶、光碟之有利部分，及說明理由，有不備理由之違法。⑶查獲時涉案漁船上有十餘桶高級魚獲，並非「菜魚」，經原審勘驗查獲時光碟在卷，原審對該有利於上訴人等之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑷甲○○否認案內通訊監察之行動電話為其所有，原審未提示該通訊對象及內容，以查明甲○○是否遭「阿彬」、「阿富」脅迫，又原判決第二十一、二十二頁似將「甲○○」誤載為「陳東明」，併有疏漏。⑸甲○○經濟拮据，並在「阿彬」、「阿富」言語威脅下，一時失慮答應為本件運送行為，且未流入市面造成社會重大危害，其順應「阿彬」要求運送「藥仔」並索取代價，並無不妥，原審未繼續傳拘甲○○所陳報主謀「賴松輝」即為「阿彬」之人，又未依毒品危害防制條例第十七條及刑法第五十九條規定減輕其刑，其調查職責未盡並不合罪刑相當原則。乙○○上訴意旨略稱：⑴原判決理由所載「陳東明」，案內並無其人，有證據上理由矛盾之違法。⑵甲○○已供稱其藏放旅行袋，乙○○就旅行袋未扣案，並無過失，原判決不察，對乙○○諭知如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，有失公允，自屬違法。⑶原審未依本院前發回意旨，予上訴人等或辯護人對其他共同被告提出之證詞、證據行證人之詰問機會，所踐行程序違背法令。⑷甲○○於原審證實涉案漁船係「阿彬」、「阿富」交其持有，及乙○○未同意載運子彈，原判決未憑證據，認定乙○○走私子彈，違背刑事訴訟法第三百十條第一、二款之規定。⑸卷內並無「阿富」在接駁小船上之事證，原判決認定「阿富」係走私子彈之共同正犯，有判決不依證據之違法。⑹乙○○僅係甲○○僱用之漁工，對雇主提存涉案漁船及物件，無置喙餘地，無從反對或給予助力，原審認乙○○亦負運輸子彈罪責，顯已違背法令。⑺查獲時涉案漁船上漁獲數量高達二、三十桶，是否有如證人劉崴所稱裝飾用之巴掌大菜魚，且非新鮮，攸關乙○○是否確受甲○○僱用出海捕魚而無運輸毒品犯意之認定，原審未加詳查及再行勘驗錄影帶，即為上訴人等不利之認定，有調查未盡、證據上理由矛盾之違法。⑻依卷內資料，涉案人員似尚有林耀崇、王清文，但調查人員掩蓋該部分事實，原審輕信調查人員所述，鎖定乙○○與甲○○，與卷證不符，且乙○○縱有犯意，尚屬輕微，原審量刑與甲○○相同，亦非適當，有適用法則不當之違法云云。惟查： (一)刑 事訴訟法第一百四十六條第二項規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力。上訴意旨謂本件調查人員未於搜索、扣押筆錄記載有急迫情形得為夜間搜索之事由，違反前揭規定，認應排除其證據能力云云，自嫌誤會。 (二)乙 ○○自「阿彬」接駁內裝毒品及子彈之旅行袋後交予甲○○，為原判決確認之事實，其第二十一、二十二頁理由所謂「陳東明」於調查處供稱「阿彬」交伊四方形紙箱，及載稱乙○○拿到該旅行袋內裝物品轉交「陳東明」，均顯係「甲○○」之誤繕，於判決本旨原無影響；本院前發回意旨就該部分所為指摘，僅在附帶促使原審更審時注意為該文字之修正，以利裁判品質之提昇，是原審縱疏未更正，尚不得因此即謂原判決有違背法令情事。 (三)原 判決並未認定林耀崇、王清文為本案共犯，原審未查證該部分涉案事實，自無違背調查證據必要性之可言。 (四)上 訴人二人業於原審更四審均經以人證行交互詰問之調查程序，甲○○並稱其前於調查及偵審中所供有關乙○○涉案部分均為實在，乙○○亦稱對甲○○涉案部分之供述為實在，該等共同被告之自白復有前揭其他事證可佐，原判決採為論罪依據，自無不合。其餘上訴意旨亦係就原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘原判決違背法令，亦均難認有理由。惟特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條（見本院六十七年四月十八日、六十七年度第四次刑事庭庭推總會決定，並參照本院二十二年上字第二三八五號判例意旨）。原判決認定上訴人等所為，均犯行為時毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之運輸子彈罪及行為時懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，並依想像競合犯從一重之運輸第一級毒品罪處斷，上述各罪除懲治走私條例第十一條已規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法及其他有關法律。」關於違反懲治走私條例部分適用刑法總則之規定時，應援引該條例第十一條之外，其餘毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例均無上述適用刑法總則之特別規定，其適用刑法總則之規定時，即應引用刑法第十一條。乃原判決僅引用懲治走私條例第十一條，而未併引用刑法第十一條前段之規定，其適用法則自有可議，上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，且以上情形尚不影響於事實之認定，本院仍可據以裁判。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 三 月 一 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 呂 潮 澤 法官 吳 昆 仁 法官 孫 增 同 法官 趙 文 淵 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 三 月 五 日m 附錄本案論罪科刑法條 修正前毒品危害防制條例第四條第一項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。 修正前懲治走私條例第二條第一項 私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
