要旨
審判法院之組織，分為獨任制與合議制二種。如為獨任制者，即由獨任審判法官行審判長之職權，審判長之職權與法院之職權固難以區分。但在合議制之法院組織，法院之職權與審判長之職權則有所區別，亦即關於審判核心事項，由參與審判之法官各本於自由心證，獨立判斷，經合議後決定裁判之，受裁判者或依法得表示不服者，其請求救濟方法係向上級法院提起上訴或抗告；至於審判核心以外之事務，則由審判長行使其維持法庭秩序及指揮審理訴訟之權限，單獨決定處分，受處分人除依法不得聲明不服者外，救濟方法係向該審判長所屬法院提起準抗告。具體而言，審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且以法律明文規定者為限，此外，則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判決或裁定為之，不得僅由審判長單獨決定。從而刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二項規定：「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序」、「法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之」，即以被告所犯罪名及就被訴事實是否為有罪之陳述，並斟酌當事人、代理人、辯護人、輔佐人之意見，而決定適用何種審判程序以進行訴訟，已非純屬審判長訴訟程序之進行及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定為之，並非審判長所得單獨決定處分。
案由
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二八八五號上 訴 人 黃○○ 選任辯護人 林復華律師 林柏瑞律師 上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一八七九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人黃○○以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，處有期徒刑壹年貳月，並為相關從刑宣告之判決。固非無見。 惟查：（一）審判法院之組織，分為獨任制與合議制二種。如為獨任制者，即由獨任審判法官行審判長之職權，審判長之職權與法院之職權固難以區分。但在合議制之法院組織，法院之職權與審判長之職權則有所區別，亦即關於審判核心事項，由參與審判之法官各本於自由心證，獨立判斷，經合議後決定裁判之，受裁判者或依法得表示不服者，其請求救濟方法係向上級法院提起上訴或抗告；至於審判核心以外之事務，則由審判長行使其維持法庭秩序及指揮審理訴訟之權限，單獨決定處分，受處分人除依法不得聲明不服者外，救濟方法係向該審判長所屬法院提起準抗告。具體而言，審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且以法律明文規定者為限，此外，則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判決或裁定為之，不得僅由審判長單獨決定。從而刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二項規定：「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序」、「法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之」，即以被告所犯罪名及就被訴事實是否為有罪之陳述，並斟酌當事人、代理人、辯護人、輔佐人之意見，而決定適用何種審判程序以進行訴訟，已非純屬審判長訴訟程序之進行及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定為之，並非審判長所得單獨決定處分。本件原審於審判期日訴訟進行中，審判長於告知上訴人簡式審判程序之要旨，並聽取當事人之意見後，乃未經該合議庭組織之法院評議，即由審判長逕行諭知：「本件進行簡式審判程序，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、之三、第一百六十三條之一、第一百六十四條至一百七十條等調查程序之限制，開始調查證據」，有審判期日筆錄在卷可稽（原審卷第八十六頁），依上開規定。原審進行之訴訟程式即屬違背法令。（二）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等加以審酌，與刑法第五十七條所定，科刑時應審酌之事項有別。本件第一審判決係以：「上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其違反上開犯行，固有不當，惟念其犯後均坦承犯行，深有悔悟之心，諒其經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑，均以暫不執行為適當，爰諭知較長期之緩刑四年，望其在此期間內改過，以啟自新」（第一審判決第九頁第十七至二十二行），而於主文諭知上訴人緩刑四年在案。原判決竟以：「上訴人被查獲二次，每次被查獲之仿冒卡匣、光碟數量均不少，二次共查獲仿冒卡匣一千一百個、光碟四千四百餘片，造成著作權人日商任天堂公司損失不少，又未和解理賠」（原判決第九頁第十二至十六行）等屬於刑法第五十七條科刑輕重審查之事由，認第一審判決宣告緩刑為不當，將第一審對上訴人所為之緩刑宣告撤銷，而未就第一審判決對上訴人有無再犯之虞，及是否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，審酌其適用刑法第七十四條有無不當之情形，於判決理由詳以說明，自有判決不載理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十五 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十九 日
