要旨
㈠司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。原判決理由三、（三）引用作為不利被告論斷之 092 號與 0936 號行動電話通聯譯文表部分（即第一審卷卷一第一二一至一七五頁），經核計有二部分，其中第一四六至一七五頁似為0910號行動電話之譯文表，如果無訛，原判決引用作為 0926 號與 0936 號行動電話通聯之譯文表，已有證據上理由矛盾之違法。另同卷第一二一至一四五頁部分，經核為 0936 號行動電話通聯之譯文表，其記載之起迄期間為七月十四日至七月二十七日，而台中市警察局第五分局函亦記載「楊某所持用0936號行動電話於九十四年七月下旬已停止使用，更換持有用……」等。再依警詢卷所附對0936號行動電話為通訊監察之台灣台中地方法院檢察署九十四年七月二十九日九四年中檢急良聲監續字第 000708 號通訊監察書之記載，其通訊「監察期間」為「九十四年七月二十九日上午十時起至同年八月二十六日上午十時止」，是上開原判決引用之 0920 號與 0936 號行動電話通聯期間並不在上揭 000708號通訊監察書之通訊監察期間內，該通訊監察是否業另經依通訊保障及監察法之規定取得法官或檢察官所核發之通訊監察書並符合法定要件？是否合法？若無依法核發之通訊監察書，該通訊監察所取得之錄音等證據，是否屬依法取得之證據？其證據能力如何？得否作為不利被告之論斷？否則依據該錄音製作之譯文表，如何得為不利被告之論斷？原判決未予詳查究明即逕採為論罪之資料，難謂無應予調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。前項警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，雖係公務員即警員職務上製作之文書，但仍屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述。是該通訊譯文，是否警員製作之「紀錄」文書、「證明」文書？有無「顯有不可信之情況」？是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款傳聞例外之情形？此與該譯文表有無證據能力、得否作為論處被告犯行之證據攸關，原判決未予說明即遽作為論罪之依據，亦有判決不載理由之違法。
案由
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三七０一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上訴人即被告 黃○○ 選任辯護人 張 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十一日第二審更審判決（九察署九十四年度偵字第一四二二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決認定：上訴人即被告黃○○（綽號「阿刻」、「生哥」）曾於民國八十七年間，因先後二次犯妨害風化案件，經原審法院分別判處有期徒刑八月及十月，經裁定應執行有期徒刑一年四月確定。嗣經入監執行，已於八十九年十一月十八日假釋出監並交付保護管束，至九十年四月二十八日其假釋期滿未被撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。詎被告仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣，為圖謀買賣價差營利，竟與友人楊中山（綽號「阿山」、「眼鏡」，已於九十五年六月十四日死亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，二人共同出資，先於不詳時、地，向綽號「鐵管」之邱錦柱（於九十四年八月二十一日凌晨，在台中縣霧峰鄉中投公路旁，遭槍擊身亡）購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，以091785○○（由被告持用）、0936○○95、0910○○54號（由楊中山持用）等行動電話做為彼此或對外聯絡之管道，而於下述時、地，以高於進價之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿風」之江進風，即自九十四年六月上旬某日起，至九十四年八月二十日止，先後五次，經由江進風以公共電話或092044○○號行動電話（九十四年七月二十一日以後持用）撥打被告（江進風稱呼為「生哥」）持用之0917○○17號行動電話、或楊中山（江進風稱呼為「眼鏡」）持用之0910○○54、0936○○95號行動電話聯絡後，相約在台中市西區向上路一段與民權路口、或台中市南區忠孝路與台中路口等處會面，而由被告親自或指示楊中山出面交易之方式，以一錢新台幣（下同）一萬五千元（四次）、二錢三萬元（一次）之數量與價格，將第一級毒品海洛因販賣給江進風，並向江進風收取價款，總計前後販賣第一級毒品所取得之價款共九萬元。嗣因員警根據監聽紀錄，於九十四年九月三日十一時三十分許，持台灣台中地方法院核發之搜索票，至被告位於台中市西區○○路一九七號十一樓之二之居處執行搜索，扣得背面貼有「0910○○54」號碼標籤之行動電話一支（內裝之0935222584號晶片卡與本案無關）及與本案無關之工具一組等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，並就被告被訴販賣海洛因予謝蒼鏞部分，以不能證明被告犯罪不另為無罪之諭知，固非無見。 惟查：㈠、犯施用毒品（海洛因屬第一級毒品）罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，自須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對上揭供述，仍須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。原判決認定被告有販賣海洛因予江進風犯行，無非依據證人江進風於偵查、第一審已證述係以公共電話或092044○○號行動電話撥打被告（即綽號「生哥」者）持用之091785○○號行動電話、或楊中山（即綽號「眼鏡」者）持用之0910○○54、0936○○95號行動電話聯絡後，再相約購買，並指認販賣者即為被告等證言，即被告亦坦承其綽號為「阿刻」之事實，被告復未陳稱與江進風間有何積怨，江進風於其被訴施用毒品案件，亦未因供出毒品來源而有請求減輕其刑情事。而江進風於第一審證稱其以092044○○號行動電話與有經台中市警察局第五分局實施通訊監察之0936○○95號行動電話通聯部分，除證人江進風被警查獲時，確有持用上開行動電話之事實可證之外，並有台中市警察局第五分局於九十四年十二月二十九日以中分五偵字第０九四００四五一六九號函檢送之行動電話通聯譯文（第一審卷卷一第一二０至一七五頁）在卷可資佐證。又就被告持用091785○○號行動電話部分，通聯既有錄音，是否被告持用，鑑定即明，詎被告仍於第一審及原審一再拒絕親往鑑定聲紋，益堪認定證人江進風在偵查中所為之上開證詞，應屬可信。（原判決理由三、（三））；被告亦陳稱0910○○54號行動電話為楊中山使用等情，據為不利被告之論斷。然江進風與被告是否有積怨、於其被訴施用毒品案件中有無請求或獲得減刑，與其陳述是否屬實並無論理上之必然性。而被告陳稱0910○○54號行動電話為楊中山使用，亦與被告是否共同販賣海洛因無涉。至被告坦承其綽號為「阿刻」乙事，與待證事實，即其有無販賣犯行間有何關連？江進風所持用之092044○○號行動電話與0936○○95號行動電話之通聯譯文部分，究該通聯譯文內容如何？何以「可資佐證」本件被告犯行？該091785○○號行動電話通聯錄音及譯文部分之內容，有何不利被告之內容，否則如何以被告於第一審及原審法院「一再拒絕親往鑑定聲紋，益堪認定證人江進風在偵查中所為之上開證詞，應屬可信。」並據為不利被告之論斷？原判決就上開部分，均未於理由內詳予說明其論斷之依據，自有判決不備理由之違法。㈡、司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。原判決理由三、（三）引用作為不利被告論斷之092044○○號與0936○○95號行動電話通聯譯文表部分（即第一審卷卷一第一二一至一七五頁），經核計有二部分，其中第一四六至一七五頁似為0910○○54號行動電話之譯文表（參照同卷第一四六、一五二頁），如果無訛，原判決引用作為092044○○號與0936○○95號行動電話通聯之譯文表，已有證據上理由矛盾之違法。另同卷第一二一至一四五頁部分，經核為0936519795號行動電話通聯之譯文表，其記載之起迄期間為七月十四日至七月二十七日，而台中市警察局第五分局函（同卷第一二０頁）亦記載「楊中山所持用0936○○95號行動電話於九十四年七月下旬已停止使用，更換持有用……」等。再依警詢卷所附對0936○○95號行動電話為通訊監察之台灣台中地方法院檢察署九十四年七月二十九日九四年中檢急良聲監續字第000708號通訊監察書（警詢卷第四四至四八頁）之記載，其通訊「監察期間」為「九十四年七月二十九日上午十時起至同年八月二十六日上午十時止」，是上開原判決引用之092044○○號與0936○○95號行動電話通聯期間並不在上揭000708號通訊監察書之通訊監察期間內，該通訊監察是否業另經依通訊保障及監察法之規定取得法官或檢察官所核發之通訊監察書並符合法定要件？是否合法？若無依法核發之通訊監察書，該通訊監察所取得之錄音等證據，是否屬依法取得之證據？其證據能力如何？得否作為不利被告之論斷？否則依據該錄音製作之譯文表，如何得為不利被告之論斷？原判決未予詳查究明即逕採為論罪之資料，難謂無應予調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。前項警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，雖係公務員即警員職務上製作之文書，但仍屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述。是該通訊譯文，是否警員製作之「紀錄」文書、「證明」文書？有無「顯有不可信之情況」？是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款傳聞例外之情形？此與該譯文表有無證據能力、得否作為論處被告犯行之證據攸關，原判決未予說明即遽作為論罪之依據，亦有判決不載理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於被告被訴販賣海洛因予謝蒼鏞，因不能證明被告犯罪不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 七 月 十二 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 董 明 霈 法官 林 茂 雄 法官 張 祺 祥 法官 呂 永 福 法官 林 開 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 七 月 十六 日ｍ
